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原题：商标撤三案件中使用证据的效力性认定 ——基于“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审行政纠纷案的评论
IPRdaily导读：在商标三年不使用撤销案件中，证据的效力性认定成为案件审理的重中之重，而“使用意图”则成为证据是否被采纳的核心考量因素。与此同时，面对后续程序提交的证据，裁判者也不应一律否认，而应当在审理中做出效力认定。本文将结合“小霸王”一案，详细剖析商标撤三案件中预备使用证据、象征性使用证据及后续程序补交证据的效力性认定。
导读
在商标三年不使用撤销案件中，证据的效力性认定成为案件审理的重中之重，而“使用意图”则成为证据是否被采纳的核心考量因素。与此同时，面对后续程序提交的证据，裁判者也不应一律否认，而应当在审理中做出效力认定。本文将结合“小霸王”一案，详细剖析商标撤三案件中预备使用证据、象征性使用证据及后续程序补交证据的效力性认定。
商标法中，如果一个商标连续三年未经使用，则该商标应当处于被撤销的状态，此制度即是连续三年不使用撤销制度，简称“撤三”。基于该制度的规定，商标权人所提供的使用证据往往决定着整个案件的成败。今年再审审理的戴春友与小霸王公司商标撤销复审行政纠纷一案中，最高院对证据的效力性认定问题作出了新的判断与解读。判决一经公布，立刻引起了很大的关注。
本案中，戴春友在烫发钳等理发工具商品上注册的“小霸王XIAOBAWANG”商标，历经商标局的撤销、商评委的维持、一审与二审的撤销、再审的维持，可谓命运多舛。本案审理的核心与关键因素是商标使用证据的认定，即对预备使用证据、象征性使用证据、后续程序补交证据的效力性认定。
以下，笔者将结合以上要点对该案进行简要评析：
预备使用证据的效力性认定
预备使用的证据，从字面上不难理解，即商标权人为使商标进入市场所做的一些准备性工作的证据，包括制作包装袋、委托加工商标标识、印制附有商标的标牌、定制商标产品容器等一切准备。通常，学理上将这种使用证据称为意图使用证据。
目前，部分观点认为，仅有预备使用证据不足以构成商标使用，因为预备使用无法完成商标区别标识来源的功能。比如，本案的一二审法院也认为，因为商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者无法接触到的商标使用行为(如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等)，因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于《商标法》第四十四条第（四）项中所规定“商标意义上的使用行为”。
诚然，商标使用应当具有标识来源功能。但是，“撤三”制度的核心在于权利人的“使用意图”，如果权利人能满足使用意图的认定，则可以适当消解标识来源功能的证据要求。比如，在美国《兰哈姆法》中第45条就规定，若商标长期（三年）不使用，且权利人有意不再使用的，则视为商标权人放弃该商标。在“杂货经销公司诉艾伯森连锁超市公司案”中，美国第九巡回法院的法官认为，虽然艾伯森连锁超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分证据证明，在可预见的将来有继续使用“幸运”商标的意图，从而不构成商标放弃。
实际上，就我国设立商标连续不使用撤销制度的目的看，并不是要求权利人一定要实际使用商标，而是让权利人积极使用商标，防止商标资源的浪费。如果商标权人具备真实使用商标的意图，并在可预见的期间内使用商标，那么即使其没有实际使用的行为，也应当认为构成商标使用。
就本案而言，最高院认为，注册商标是经商标行政管理部门依法核准注册的商标，我们对于商标权利人的商标使用行为不能过于苛刻，只要进行了连续性公开、真实、合法的连续性使用，就不能轻易撤销一个合法获得注册的商标。因此，从最高院的审理意见中，我们可以推断出这样一个结论，对于商标权人为使商标进入市场所做的一些准备性工作，只要能够证明商标权人具有真实的使用意图，就应当认可预备使用证据的证明效力。
象征性使用证据的效力性认定
象征性使用证据，指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用，偶发的、少量的使用商标所产生的证据。虽然这种使用行为投入了市场，能够为消费者所接触，在理论上称得上“商标意义上的使用行为”，但是其使用目的不是为了发挥商标的识别功能，并非“真实的、善意的商标使用行为”。
目前，我国法院对“象征性使用”的把关相当严格。在杭州油漆公司诉商标评审委员会及金连琴“大桥DAQIAO及图”商标复审纠纷案中，北京高级人民法院的态度就十分明确：在复审三年期间里，使用复审商标的商品销售额仅为1800元，并仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述销售及广告行为均发生在复审三年期间的最后三个月，故复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第44条的规定以维持其注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。因此，该行为不足以产生维持复审商标注册的效力。
本案中，一审法院同样也明确了这样的观点：如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人虽然实施了“商标意义上的使用行为”，但其仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非真实的、善意的商标使用行为。
笔者认为，之所以要否认象征性使用，核心在于象征性使用难以体现“使用意图”，象征性使用是“表”，使用意图是“里”。在商标撤三程序中，裁判者也应当综合考虑商标权人的使用意图，即商标权人仅提供了少量的使用证据，但是如果能够证明其具有真实使用商标的主观意图，也应当维持其商标继续有效。
后续程序补交证据的效力性认定
在民事诉讼中，因当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力不足，使待证事实处于真伪不明状态时，这样的证据被称为瑕疵证据。瑕疵证据虽然不同于非法证据，但因其证据能力或证明力有瑕疵，所以一般不能单独作为认定案件事实的依据，只有经过其它证据有效补强后，才能作为定案依据。
然而，如果补强性证据是一审举证期限届满后提交，是否也应认定证据效力，则存在疑问。
2015年最新民诉法司法解释第九十九条第三款规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。由此可知，对于瑕疵证据的补强性证据，提交的期限不受法定举证期限的限制。
由此可见，补强性证据并不受举证期限的限制。就本案而言，在商标评审阶段及一审诉讼期间内，戴春友提供了销售照片、印刷合同复印件、产品画册、送货单复印件等证据用以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间的部分使用。由于商标评审委员会认可戴春友申请复审期间提交证据的证明力，而一审法院予以否认，进而导致“小霸王XIAOBAWANG”商标的使用情况真伪不明，使戴春友已提供的证据能力待定，成为瑕疵证据。
在二审诉讼期间，戴春友向二审法院补充提交了小霸王美发产品的旧包装盒及实物、百度搜索的关于小霸王美发产品的报道、产品购销合同、货款收据、货物托运单据等证据，予以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标的商业性使用。
然而，二审法院对戴春友二审期间补充提交影响案件审理的关键证据未予采纳，也未作任何说明，这是存在问题的。对此，最高人民法院在再审程序中，对二审程序进行了纠正，对于戴春友二审期间补充提交的使用证据予以采纳，认可戴春友在指定期间实际使用了“小霸王XIAOBAWANG”商标。
商标不使用撤销案件看似简单，实质极为复杂。证据的效力性认定成为了案件审理的重中之重，而“使用意图”则成为证据是否被采纳的核心考量因素。与此同时，面对后续程序提交的证据，裁判者也不应一律否认，或者不予理睬，而应当在审理中做出效力认定。笔者相信，不管是对商标权人，还是商标领域的代理人，更或者对司法审判人员，此案都将带来非同寻常的意义。
来源：兰台知识产权团队
作者：田君露 兰台知识产权团队律师