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IPRdaily导读：笔者认为，侵权广告投入不仅不应当从侵权获利中扣除，反而对于考量原告的商誉损失具有重要的作用。
新《商标法》将法定赔偿上限提升到人民币三百万元，并不意味着原告可以减轻举证责任而坐等高额赔偿。针对己方损失、侵权人获利情况以及其他考量因素的举证证明仍属于原告代理律师工作的重点，这其中也包括了对侵权人提供证据的运用。
笔者代理的一起医疗服务类商标侵权纠纷中，被诉侵权人提供的财务数据显示，其广告宣传方面投入资金达到甚至超过其全年总营业收入的50%。从广告的内容来看，大量使用了与权利商标近似的标识且作引人误认产源的宣传。该案在赔偿金额计算上的焦点问题就显现出来，即这部分广告投入在计算赔偿数额时应否做成本扣除。如果予以扣除，被诉侵权人账面显示为亏损状态。
笔者认为，侵权广告投入不仅不应当从侵权获利中扣除，反而对于考量原告的商誉损失具有重要的作用。
一、广告费支出并非必要成本
1982年商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院1985年在《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。
2002年商标司法解释第十四、十五条则规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”，以及“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”。
这其中的成本扣除，应当为必要成本，如人员工资、材料消耗等，但不应该包括广告宣传以及添置机器、建筑新厂房等为了扩大生产、提高知名度而进行的投入。
二、侵权广告投入造成产源混淆，影响原告声誉，可以直接作为计算原告损失的依据。
近年来，在反向混淆领域多位业内人士提及将侵权广告投入作为损害赔偿计算依据。这种认识也是基于侵权广告与原告损失之间是存在因果关系的。就一般侵权来说，大量的侵权广告将侵权范围影响力扩大，原告想要消除这种影响就要进行澄清，如果想完全消除侵权广告影响，实际要支出不低于侵权广告的费用才能达到效果。
此前，佛山市海天调味食品股份有限公司（以下简称海天公司）诉佛山市高明威极调味食品有限公司（以下简称威极公司）商标侵权及不正当竞争一案中，法院在认定赔偿数额时，即将广告宣传费作为确认赔偿数额的重要考量因素。
该案中，法院审理后认为，威极公司违法使用“威极”商标，令消费者误认为海天公司与威极公司之间存在关联关系，造成海天公司产品销量下滑，商誉受损。海天公司为减轻威极公司侵权行为对其商誉造成的损害而在多家媒体刊登澄清声明，该笔支付属于侵权损害赔偿的一部分，最终判决威极公司赔偿海天公司300万元广告费，而该案的全部判赔金额为655万元。（2012年11月26日，广东省佛山市中级人民法院作出（2012）佛中法知民初字第352号民事判决书）
除上述案件外，蓝野酒业公司与百事可乐公司“蓝色风暴”一案中，法院同样以侵权人的宣传支出作为确定赔偿额的参考依据。法院认为，百事可乐公司投入大量资金，通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认。该案中，百事可乐公司侵权行为的获利数额难以确定，因此法院以百事可乐公司提供的“蓝色风暴”宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道等证据为衡量标准，认定百事可乐公司获得巨大利润，结合其他因素，最终判决百事可乐公司赔偿蓝野酒业公司经济损失人民币300万元。（2007年5月24日，浙江省高级人民法院作出的（2007）浙民三终字第74号民事判决书）
短评：
民事赔偿中，侵权获利作为赔偿计算标准，需要代理律师对哪些属于必要成本支出，哪些属于非必要成本支出加以分辨。如笔者前述的医疗机构，其对相关公众的吸引应源自精湛的医疗技术或良好的医疗服务，而非广泛的广告宣传。侵权人却投入高额的广告宣传费来扩大知名度，吸引消费者，以期获得更高的利润。此时，侵权人投入的广告宣传费越多，造成消费者对产源识别错误的可能性就越大，权利人所遭受的损失也就会随之增加。
因此，笔者认为，侵权人的侵权广告支出与权利人所受损失具有因果关系，该笔费用应当作为损害赔偿的重要衡量标准，属于侵权人应当承担的赔偿部分，计算因侵权获利时不应当扣除侵权人的该笔支出。
来源：万慧达知识产权
作者：王艳 明星楠