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原标题：定牌加工纠纷、电商平台侵权······这些上海自贸区知识产权保护难题怎么破？
作者：冯飞 胡琛罡等
来源：中国知识产权报
编者按：在近日举行的自贸区知识产权司法保护研讨会上，专家围绕上海自贸区在知识产权保护方面取得的成绩进行了探讨，并对定牌加工纠纷、电商平台侵权等上海自贸区知识产权保护难题进行了深入讨论。
原标题：自贸区知识产权保护任重道远
作为全国率先成立的自由贸易试验区，中国（上海）自由贸易试验区（下称上海自贸区）经过3年的建设与发展，在知识产权司法保护方面取得了一定成果，同时也遇到了诸多疑难问题，比如涉外定牌加工中的商标侵权问题、自贸区电商平台经营中的知识产权保护问题等。
那么，成立3年来，上海自贸区在知识产权保护方面取得了哪些成果，又应如何解决其面临的诸多疑难问题？近日，由最高人民法院知识产权审判庭指导，上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院）、上海市法学会主办，同济大学法学院（知识产权学院）协办的第四届东方法治论坛——“聚焦‘一带一路’建设 服务保障自贸区发展 自贸区知识产权司法保护研讨会”在上海举行。来自政府部门、法院、高校、企业和协会的专家围绕上海自贸区在知识产权保护方面取得的成绩和面临的问题进行了深入探讨。
法院三大举措促发展
经过3年的建设与发展，上海自贸区在知识产权保护方面取得了一定成果。上海市高级人民法院副院长茆荣华指出，上海法院积极探索可复制、可推广的工作经验，制定了《上海市高级人民法院知识产权审判“十三五”规划》，进一步加强对上海法院知识产权司法服务保障上海自贸区建设的指导和支持。
作为上海自贸区所在地的法院，浦东法院通过三大举措，有效促进了知识产权审判工作的有序开展。浦东法院院长张斌介绍，一是强化组织保障，狠抓执法办案，浦东法院成立了上海自贸区知识产权庭，与知识产权审判庭合署办公，审结了3832件涉自贸区知识产权案件。此外，最高人民法院知识产权庭还在浦东法院设立了自贸区知识产权司法保护调研联系点。二是紧扣发展大局，服务营商环境，浦东法院制定了司法服务保障上海自贸区和浦东新区科技创新的工作意见、开展上海市哲学社会科学“十二五”规划课题等研究。三是深化改革创新，完善工作机制，浦东法院努力打造知识产权“三合一”审判机制升级版，扩大知识产权庭受理涉知识产权刑事、行政案件范围，充分发挥知识产权案件专业化审判的优势和集中审判的规模化效益。
上海自贸区运行3年来，在知识产权审判实践中也发现了一系列疑难、复杂问题。与会嘉宾认为，上海自贸区在建设和发展过程中出现的知识产权司法保护问题具有非常典型的意义，要厘清上海自贸区知识产权审判工作中的重点、难点问题，探索总结新类型知识产权案件的审理思路和裁判规则。此外，各个自贸区法院应进一步加强交流和协作，建立横向联系机制，扎实推进知识产权保护工作，继续助力“一带一路”建设和自贸区发展。
定牌加工纠纷引争议
自贸区政策鼓励企业统筹开展国际国内贸易，实现内外贸一体化发展。在新的政策背景下，自贸区货物出口引发的侵权纠纷呈增长态势。其中，涉外定牌加工中的商标侵权问题尤为突出。
涉外定牌加工不仅关乎法律规则的适用，还与司法政策密切相关。针对涉外定牌加工中出现的侵权问题，一种观点认为，针对国外企业委托国内厂商定牌加工的模式，要充分肯定其在我国的经济地位与合法性，可以对涉外定牌加工、商标使用或认定侵权的标准作出特殊规定；另一种观点认为，定牌加工行为可以视作国际间的劳务输出，让国内企业替国外企业承担责任不合理。
“在涉外定牌加工领域应该实行严格的商标保护政策。一方面是由于近年来我国外贸加工的产业格局、发展方式已经发生调整和转变。另一方面，司法政策的调整也将‘倒逼’我国企业尽快适应经济发展新常态，有利于提升我国加强知识产权保护的国际形象。”浦东法院副院长朱丹表示。
那么，自贸区法院应如何审理涉外定牌加工中出现的侵权案件？有一种观点认为，境内贴牌加工厂商在委托加工产品上贴附的标识具有商标属性，属于商标的使用。浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长应向健认为，自贸区法院可以主张利用商标侵权抗辩制度，审查是否存在不侵权的事由，包括涉外定牌加工厂商是否具有合法授权、贴牌产品是否进入境内市场产生损害后果、是否妨碍境内特定商标功能的发挥。广东省高级人民法院知识产权审判庭审判长欧丽华则建议，从诚实信用原则出发，在判定侵权时进行必要的审查，包括原告是否在境内抢注委托方商标、委托方是否在境外抢注原告商标、委托方在境外是否有真实有效的商标权、加工方是否善意且履行必要的审查义务等。福建省高级人民法院知识产权审判庭庭长杨健民认为，如果国内加工企业没有主观过错，即便认定构成侵权，也仅应承担停止侵权、赔偿合理费用的责任。
对于上述观点，其他与会嘉宾提出了不同的看法。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会副主席张为安从企业的角度，建议对涉外定牌加工依法认定侵权，但境内注册商标是恶意抢注的，不得阻却国内加工企业从事涉外定牌加工业务。上海海关法规处处长周培荣表示，对于涉外定牌加工中是否造成混淆的判定，法院除了考虑终端消费者，也需要考虑中间的供销企业。
华东政法大学知识产权学院博士生导师、教授王迁另辟蹊径，提出了新的解决方案，比如签订贸易协定，通过国际间的海关合作来进行查处，而不一定由国内海关来承担此项义务。
“解决定牌加工中出现的侵权问题，法院既要考虑自贸区‘境内关外’的监管特点及贸易便利自由和符合国家产业政策的需求，又要考虑防止知识产权侵权和维护市场秩序的需要，应当根据具体情况予以稳妥处理。对于定牌加工引发的法律问题的认识和处理，并不仅仅取决于法律逻辑，更取决于价值判断和利益衡量。”最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽表示。
电商平台侵权受关注
“目前，以互联网为平台的新经济已成为自贸区产业发展的重要内容。随着电子商务规模的不断扩大，自贸区涉及电商平台的知识产权保护问题也日益突出。”研讨会上，浦东法院知识产权审判庭庭长徐俊指出了自贸区电商平台经营中面临的知识产权保护难题。
如果自贸区电商平台在经营中涉及知识产权侵权问题，电商平台应尽到哪些合理审查义务？重庆市高级人民法院知识产权审判庭庭长喻志强从两个角度进行了分析，从事先审查的角度看，需要从网络服务商所实际提供的服务性质和类型来认定其所应当承担的义务；从事后审查的角度来看，不能简单适用“通知与移除”规则，还应当适用高度盖然性的标准，电商平台提出没有过错的抗辩，就需要对权利人的通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大。浦东法院知识产权审判庭法官叶菊芬认为，电商平台除了审查商户的身份材料及营业执照外，对于官方旗舰店还需审查其授权销售的文件，在接到通知后，应进一步审查经营方的权利文件。
“在电商平台已对卖家资质进行合理审查的情况下，只有当电商平台明知或应知被诉侵权交易通过其网络服务传播，且被诉侵权交易信息或行为侵犯他人知识产权时，电商平台才具有过错，同时侵权客体的范围应限于驰名商标或其他具有较高知名度的标识。”北京知识产权法院审判监督庭审判长冯刚指出。
电商平台在知识产权侵权中应如何适用“通知与移除”规则，王迁对此进行了详细阐述。他表示，与著作权法中的“通知与移除”规则相比，电商平台对涉及专利、商标侵权的商品审查难度较高，不能简单地将电商平台接到通知而不下架的行为直接认定承担侵权责任；若错误下架，将发生更为严重的后果，且由于缺乏“反通知与恢复”机制，在适用上存在一定障碍。河南省高级人民法院知识产权审判庭副庭长宋旺兴则认为，如果未及时将涉及专利、商标的侵权产品下架，会给权利人造成更大的损失，不能仅因专利、商标涉及的侵权认定较为复杂而减轻电商平台的移除义务。（本报记者 冯飞 通讯员 胡琛罡 刘嘉洛）
（文章来源：中国知识产权报）