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合肥专利律师按：专利侵权诉讼中，一定得让权利人明确其所主张的权利要求范围。如果被控侵权人认为自己的所实施技术为现有技术，其应当将其所实施技术的每一个技术特征与与相应的现有技术特征进行比对，分别得出是否构成相同或实质性近似的结论。
合肥陈军知识产权律师团队
2014年12月21日
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第87号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津保兴建材工贸有限公司。住所地：天津市武清区汊沽港镇津永公路北11号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：银川东方京宁建材科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市家友广场家友公寓423室。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐焱。
一审被告：宁夏煤炭基本建设有限公司（原宁夏煤炭基本建设公司）。住所地：宁夏回族自治区银川德胜工业园区德胜西路3号。
再审申请人天津保兴建材工贸有限公司（以下简称保兴公司）因与被申请人银川东方京宁建材科技有限公司（以下简称京宁公司）、徐焱、一审被告宁夏煤炭基本建设有限公司（原宁夏煤炭基本建设公司，以下简称宁煤公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第6号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月11日作出（2013）民申字第2243号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案，保兴公司的委托代理人冯向峰、胡宝群，京宁公司的法定代表人吴建辉，徐焱，宁煤公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月5日，京宁公司和徐焱以宁煤公司、保兴公司侵害其“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”的实用新型专利权为由，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令宁煤公司和保兴公司：1.立即停止侵权；2.共同赔偿因侵权行为给京宁公司和徐焱造成的经济损失人民币五万元；3.共同承担京宁公司因维权支付的律师代理费人民币两万元。
宁煤公司辩称：其所使用的填充体系通过天津熙贝众合预应力工程有限公司（以下简称熙贝公司）向保兴公司购买所得，有合法来源，属于善意使用，不应当承担赔偿责任。
保兴公司辩称：其没有实施涉案专利，所使用的技术源自名称为“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”的实用新型专利现有技术，不构成侵权。
一审法院经审理查明：徐焱是名称为“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”、专利号为ZL200420077923.9的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2004年7月16日，授权日为2005年8月10日。涉案专利权利要求书如下：“1.一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体（1），其特征在于本体四周具有一个密封层（2），密封层与本体之间具有加强层（3）。2.根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于本体的截面形状为多边形及直线与弧线的组合图形。3.根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于加强层位于本体的主要受力平面上。4.根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于密封层为涂胶层。5.根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于涂胶层由胶带缠绕而成。”
2007年1月1日，徐焱授权京宁公司在宁夏地区独占使用涉案专利技术。
宁煤公司通过熙贝公司向保兴公司购买被诉侵权填充体和格栅，总货款为123825元。京宁公司向法庭提交保兴公司的宣传册，宁煤公司表示曾见过该宣传册。在该宣传册中有“以清华大学为技术依托”的内容，同时印有涉案专利的专利证书图片。
根据熙贝公司完成的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”预应力空心板的深化设计图，本工程需分别使用规格450×400mm和296×240mm的填充体1330米和1090米。保兴公司也向宁煤公司出具了相应规格和数量产品的合格证。
2011年4月2日，京宁公司和徐焱的代理人在宁夏回族自治区银川市国安公证处公证人员的陪同下，进入了位于宁夏银川市金凤区的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”施工现场进行了证据保全，同时获得并封存了被诉填充体和格栅。银川市国安公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2011）宁银国安证字第2241号公证书。
一审法院认为：涉案专利要求保护的填充件必须具备以下4个必要技术特征：A.轻质发泡材料本体；B.本体四周具有一个密封层；C.密封层与本体之间具有加强层；D.加强层位于本体的主要受力平面上。被诉填充体特征是：a.主材为聚苯泡沫的本体；b.在聚苯泡沫的一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体，且该组合体在施工过程中位于本体的上表面；c.整个产品外面裹了一层塑料胶带。故被诉填充体具备涉案专利所要求保护的全部4个必要技术特征。
专利号为ZL0229××××.5、名称为“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”的实用新型专利（以下简称在先专利）申请日早于涉案专利，可以作为涉案专利的公知技术。在先专利说明书明确记载“当轻质多孔材料强度较高或施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消”；“隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料”；“隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）…胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合”。本领域普通技术人员在阅读在先专利的权利要求书及说明书后，无需付出创造性劳动就可以直接得出没有加强层，只有本体及隔离层，且该隔离层可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、胶带类（如塑料胶带）的一种或几种的组合的技术方案。该方案的技术特征为：A.本体即轻质多孔材料；B.由灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、胶带类（如塑料胶带）或其组合共同构成的隔离层。但是在先专利没有公开只有一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体隔离层，且该隔离层位于本体上表面的技术特征。因此，被控填充体不属于公知技术。
宁煤公司所使用的填充体有合法来源，系由保兴公司生产的，宁煤公司为此支付了相应对价；且保兴公司宣传册上有涉案专利证书，宁煤公司有理由相信保兴公司获得了该专利的授权。宁煤公司属于善意使用方，不构成对涉案专利权的侵犯。
综上，一审法院于2012年12月13日作出（2012）银民初字第89号民事判决（以下简称一审判决），判令：1.保兴公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，即停止使用侵权产品；2.保兴公司赔偿京宁公司、徐焱经济损失2万元；3.驳回京宁公司、徐焱的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，由京宁公司、徐焱负担550元，保兴公司负担1000元。
保兴公司不服一审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，认为被诉填充体属于公知技术。
二审法院认为：在先专利分别公开了被诉填充体中a主材为聚苯泡沫、b主材外面裹了塑料胶带、c主材外面有水泥砂浆和网格布组合物的3项技术特征，但是没有公开d水泥砂浆和网格布组合物位于聚苯泡沫的上表面的特征，故被诉填充体不属于公知技术。被诉填充体具备涉案专利所要求保护的全部4个必要技术特征，因此侵权成立。保兴公司印制宣传册宣传涉案专利，并称其获得涉案专利的授权，具有一定的侵权过错，应相应承担侵权的民事责任。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由保兴公司负担。
保兴公司申请再审称：在先专利公开的技术中，隔离层中的水泥砂浆和网格状布并不必然覆盖轻质材料的所有外表面，可以设在本体的上方，也可以设置在本体的其他方向。即使没有明确其中一面，本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动也容易想到。被控填充体与在先专利公开的技术相同或者等同，现有技术抗辩成立，不应当承担侵权责任。综上，保兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案，撤销二审判决，改判驳回京宁公司、徐焱的诉讼请求。
京宁公司、徐焱辩称：在先专利中设置隔离层的目的是避免轻质多孔材料吸收混凝土中的水分而影响混凝土的强度，因此隔离层当然要覆盖轻质多孔材料的所有外表面，现有技术没有公开被控填充体的特征d加强物位于聚苯泡沫的上表面。
本院经审理查明：一审、二审判决认定的事实基本属实。另查明：在先专利的授权公告日为2004年2月25日。在先专利公开了一种具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于该填充体由轻质多孔材料、隔离层、加强层组成。在先专利说明书中载明：“其主体成分为轻质多孔材料LPM，在主材外壁涂刷或缠绕一层或数层隔离材料，周圈再安装加强材料。这种填充体的特点是质量轻、造价低，具有一定强度、刚度和韧性、对钢筋混凝土无腐蚀作用。……轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料……（二）在轻质多孔材料外是隔离层……隔离层能够抵御施工中的一般碰撞、踩踏，即使破损了也容易修补，并且保证材料不产生碎屑污染施工环境。当轻质多孔材料较软时，隔离材料还应具有韧性，不容易碎裂。隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、建筑涂料类（如聚氨酯涂料、乳胶漆或者弹性复合涂料）、胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合。（三）在隔离层外周圈再安装加强层。……当轻质多孔材料强度较高或者施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消。”
在再审庭审中，京宁公司和徐焱明确表示只主张涉案专利的权利要求3。保兴公司对被诉填充体落入涉案专利权利要求3的保护范围没有异议。
另，一审被告宁夏煤炭基本建设公司于2014年1月20日经贺兰县工商行政管理局核准变更企业名称为宁夏煤炭基本建设有限公司。
本院认为，由于保兴公司对被诉填充体落入涉案专利权利要求3的保护范围没有异议，故本案的争议焦点在于保兴公司主张的现有技术抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，涉案专利权利要求3限定的技术方案包括如下四个特征：A轻质发泡材料本体；B本体四周具有一个密封层；C密封层与本体之间具有加强层；D加强层位于本体的主要受力平面上。被诉落入涉案专利权利要求3保护范围的被诉填充体包括如下特征：a主材为聚苯泡沫、b主材外面裹了塑料胶带、c主材与塑料胶带之间有水泥砂浆和网格布组成的加强物、d加强物位于聚苯泡沫的上表面。在先专利的权利要求虽然限定填充体由轻质多孔材料、隔离层和加强层组成，但说明书中明确加强层可以取消；轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料；同时，在先专利说明书提出主材外壁涂刷或缠绕一层或数层隔离材料，隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）…胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合。综合上述内容，可以认定在先专利公开了一种主材是聚苯乙烯泡沫塑料，在主材外壁涂刷一层由水泥浆和纤维布组合而成的隔离层，再缠绕一层塑料胶带的填充体的技术方案。显然，现有技术公开了特征a和特征b。被诉填充体设置特征c加强物的目的是为了防止踩踏、碎裂，现有技术中已经公开了可以用水泥浆和纤维布组合作为隔离材料的技术方案，且现有技术中已经明确提到“隔离层能够抵御施工中的一般碰撞、踩踏”，虽然水泥砂浆的强度可能略强于水泥浆，但并无实质性差异，因此现有技术公开了被诉填充体中的技术特征c。对于特征d，现有技术公开的是在多孔材料外涂刷水泥浆和纤维布，考虑到现有技术中设置隔离层的目的主要是起到隔离作用，因此通常理解为在本体的周身涂刷，但如前所述，现有技术明确提到由水泥浆和纤维布组成的隔离层可起到加强、防止碰撞踩踏的效果，而实际施工中这些外力主要来自上表面，本领域普通技术人员容易想到只在主体上表面设置加强物的技术方案，因此被诉填充体的特征d与现有技术公开的相应技术特征无实质性差异。一、二审判决关于现有技术没有公开特征d的认定错误。
综上，被诉落入涉案专利权利要求3的全部技术特征，与在先专利公开的现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，保兴公司提出的现有技术抗辩成立，被诉填充体不构成侵害涉案专利权，应当驳回京宁公司和徐焱的诉讼请求。保兴公司申请再审理由成立，一审判决和二审判决适用法律不当，结果错误，应予撤销。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第89号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第6号民事判决；
二、驳回银川东方京宁建材科技有限公司和徐焱的所有诉讼请求。
本案一审案件受理费1550元，二审案件受理费1550元，共计3100元，由银川东方京宁建材科技有限公司和徐焱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
代理审判员 周云川
代理审判员 郎贵梅
二〇一四年〇六月三十日
书 记 员 张 博