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由中国人民大学、伯克利大学和洛约拉大学联合主办的“第五届中美知识产权高峰论坛”于11月14-15日在深圳举行，本届论坛聚焦“知识产权与经济转型”。来自中美两国的政府官员、法官、学者、国际组织代表及企业界人士参加了此次论坛，并围绕知识产权与经济转型等相关的问题展开了研讨。
在此次论坛上，还就“商业秘密”、“互联网时代的隐私权保护”、“知识产权法院建设”、“知识产权国际合作”、“娱乐法”、“专利商业化”、“品牌保护”进行了深入的专题研讨。在“商业秘密”专场会议上，上海交通大学法学院孔祥俊教授、上海华东政法大学知识产权学院黄武双教授、中山大学法学院李扬教授分别作了精彩发言。中国知识产权杂志记者为读者带来现场精彩内容：
商业秘密讲起来比较麻烦，我感觉制度本身写得很清楚，而且国际上基本上是统一的，措施都差不多，你翻美国的法律也是那样写，商业秘密就是不为公众知悉，具有经济价值，采取保密措施，无非这几个要件，基本上都是一个模子刻出来的。当然，我们也是从那里直接借鉴过来的，因为《反不正当竞争法》当时制定，就跟中美贸易谈判有直接关系，当时列入日程表要制定出这个法律，所以里面有些条款，如商业秘密保护，跟美国的更接近一些，如果从字面规定和抽象制度来讲，我觉得没多大差异，但难度就在于操作，我原来以为美国人操作的很好，上午美国专家Polley先生讲美国操作也很困难，尤其是举证难；我们都是一样的，保护难是个突出问题，制度本身仅仅从抽象意义来讲，我觉得没有太多好说的，93年的《反不正当竞争法》规定了十条，规定它的要件和侵权行为，这一条规定先是国家工商局制定了关于制止侵犯商业秘密的规定，当时我正好去国家工商局，参加过规定的制定，过程也参加了一部分。那个规定中，我记得它比较有意义的就是对取证那一块是比较大的规定，你证明有商业秘密，证明对方有获取条件，他又没有正当理由，就推定他以不正当手段获得，因为商业秘密不是绝对的排他性，拥有商业秘密本身是合法的，关键是他的商业秘密跟你是一样的，或者近似，你要证明他是以不正当手段取得的，所以不正当手段是这个法律很重要的特点，包括上午说它是不是权利，不正当竞争是作为权利保护还是有另外的考虑，我觉得跟这个也有关系，权利保护的边界一般比较清晰，行为也比较清晰，只要有那个行为就侵权。不正当竞争保护有一个特点，更看重手段的不正当性，这个也有关系，但是这个手段恰恰是很难证明的，这是个难点，工商局的规章里写上这个当时算是一个亮点，近似加上没有合法来源，当然版权也有判断原则。
后来制定了反不正当竞争司法解释，04年全国知识产权座谈会在成都开的，反不正当解释是一个重要的内容，当时大规模启动司法解释起草，起草了3-4年，商业秘密在那里面是重点，对于商业秘密构成要件的含义以及具体判断作了一些规定，同时对责任问题、举证问题也进行了规定。反不正当竞争司法解释一共19条，实质性18条，最后一条是生效的，这18条中将近一半涉及到商业秘密，这个解释我也是实质性参与的，商业秘密是这个解释的重点，它主要是从操作性的角度，比如什么是不为公众所知悉，那个条文中列了很多常规性、经常见的实践当中总结的类型，不为公众所知悉本身是否定的条件，但你认定的时候往往通过肯定的东西才好操作，因为否定的没法证明，肯定的才能证明，就像举证责任一样，否定的事实、消极的事实我不好举证，不存在的东西我怎么举证？当然这个不完全是不存在的东西，它只是说不为公众所知悉如果从正面举证更容易证明，增加操作性是当时解释的很重要的意图。
另外一个是对它做一些明确和限定，比如保密措施规定什么是保密措施，我们的法律只是规定经采取保密措施，这个也是很抽象，但是按照国外的通常做法以及实践当中的掌握，一般是要求你要具体、要合理，要与保护的信息、价值相当，所以解释对于保密措施提出这些要求，措施本身要和商业秘密价值相适应，而且比较具体，不是抽象措施，不是大而空的措施，要合理，不要求你付出极大的成本保护一个不太有价值的信息，或者不要求你一定要做到天衣无缝，要做到这样，人家也不会侵犯你的商业秘密了。从这些角度，司法解释也做了一下规定。
另外，最高法院这个解释没有从举证上做突破，这在当时是有争论的，按照本人的意见，我觉得工商局的规定很好，而且工商局的规定一个是我们实践当中已经掌握了，即接触、近似，加没有合法来源，推定你是不正当竞争手段，实践当中确实符合实际，符合日常生活经验，你有接触的条件，你的东西跟我实质性近似或者相同，在这种情况下，他以不正当手段获取的概率非常高，你又举不出合法的来源，比如自行研发、合法受让等等你又举不出来，所以我本人认为适用推定责任，但另外一点是推定是由法律规定，法律没有规定推定，你就不好写。但事实上推定有两种，一个是法律上推定，你现在看民事法和民事法的司法解释写得很清楚，一种法律是根据法律推定，法律规定推定要件，从一个事实推定另外一个事实。还有一个是事实推定，即根据常识或日常生活经验，这个事情非常明显，我可以推定它，允许你举反证。商业秘密的倾向判断举证虽然法律没有说推定，但你可以按照日常生活经验来推定，后来在司法文件中，支持大繁荣大发展的意见中专门写了一条，把推定写进去了，还是肯定司法实践中的做法，这是很重要的保护手段。此外，还规定一些责任，比如停止侵权的特殊情况，赔偿参照专利的赔偿方式，做了一些明确。
从法律、行政规章、司法解释，制度建构上主要是这种情况。
在实践当中，案子不是很多，我不知道现在怎么样，案子一直不是很多，工商局查的案子也不多，有几年这些案件主要借助于公安的力量，因为人一旦逮起来，他怎么获取人家的商业秘密马上就吐出来了；不把人逮进来，他不吐商业秘密，靠法院和行政执法捞不到，所以依据公安查处很多，后来多种场合反映比较厉害，我估计公安也约束了，因为其一旦插手也出现了很多问题。
法院在一些案子里也有一些积累，记得有一年管辖上，比如含有商业秘密侵权产品的销售地算不算侵权行为地，后来最高法院说不算，它跟专利不一样，专利销售行为是侵权行为，商业秘密的侵权类型都是法定的，保护得没有专利那么周严，只有那种形态才是侵权行为，不纳入侵权行为的行为发生地肯定不是侵权行为地。
一开始我就说问题的关键是操作问题，是实际保护难，这是商业秘密保护的核心，我们整天说商业秘密保护很重要，但实际操作起来案子又很少，即使告到法院，有时候也打不赢官司，一个很重要的原因就是相关程序和证据制度还有待完善，另一个方面是制度本身有天然缺陷，商业秘密的保护手段实际上带有很大的靠你自己的力量来保护，自我控制、自我保护，这种商业秘密保护弱也是它自身性质所导致的，我觉得这也是一个很重要的原因，你不能期望它像专利那么保护，因为专利的权利是公示的，范围边界很清晰，而且法律有一套严格的制度来配套。商业秘密是通过自我控制的方式来保密，天然就很弱，比如你本身要证明有这个信息，这个信息要构成商业秘密，证明起来就很费劲，而且要证明对方有专门的侵犯手段、侵犯行为，这个证明起来也比较费劲，尤其是证明不正当手段很费劲。天然原因导致案子少、保护力度弱，它本身的权利就这样；你指望制度非常强，像专利那样，事实上是达不到的，这是事情本身的性质决定的，是法院或行政执法机关力所不及的，这是它的自然局限性。
另外，程序和制度上的完善也很重要，没有程序和制度的完善，保护起来很困难，如果将来完善法律的话，实体上恐怕都是小修小补，程序上可以创设，比如举证程序、证明程序，咱们老说美国Discovery程序很厉害，有很多自裁措施，我们将来能借鉴那个东西，它对于保护商业秘密是很有效的，当然那个程序的运行需要制度背景和文化背景，文化要支撑它、要配合，美国的民意诉讼中，Discovery你都要有义务说出哪个是证据，你要是不拿出来就有很严重的惩罚，配套制度必须要跟上，我们在这方面恐怕还要有一个过程。当然，它里面有一些可以借鉴，包括控制着证据不拿，我可以推定、自裁或者采取其他方式。再比如防止二次泄密，二次泄密这个事情也是很突出，商业秘密有的人打官司或者告对方，就是想让对方在法庭上拿出来质证，本来我不知道的，现在知道了，或者我本来不清楚的，现在一下就清楚了，所以外国或其他地区有，比如商业秘密保持令，或者在制度上设计，我们当时也探索过，商业秘密能不能不让双方当事人质证，拿给第三方鉴别，司法解释之前高级法院判过，后来这个给否了，因为现在按照民事法的规定，你都要质证，不质证就不能作为定案的依据。当然，更多的要靠保持令保持住它，你要泄密了，我怎么给你制裁。
诸如此类的完善证据和程序很重要，包括前一段《反不正当竞争法》修改进入快车道，当时火急火燎的修改了一通，现在又没动静了，当时修改的时候我们也提出，商业秘密这一块也是修改的重点，但实体没什么好修订的，保持令这些东西你要加，因为当时急着要修改，这些没论述充分，不好加进去，将来修改比较从容的情况下，是不是可以加进去？
我大体上介绍一下情况，我的经历比较独特，介绍一下过程。谢谢各位！