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作 者 | 周建中律师 浙江五联律师事务所 杭州律协知产委副主任
公司人格独立和股东有限责任是现代公司法人制度的基石。哈佛大学前校长埃利奥特认为，“有限责任是基于商业目的产生的最有效的法律上的发明”。美国学者巴特尔也指出，“有限责任形态的公司是现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其媲美”。对于投资者来说，公司人格独立和股东有限责任是“既能使其生意兴隆时坐享其成，又能使其经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药”。公司制度为鼓励投资，促进社会经济的发展起到了巨大促进作用。在知识产权领域，存在以侵权为业的公司，其主要业务或全部业务都是以侵害他人知识产权为基础。此时，对实际控制这些公司的股东而言，公司人格独立和股东有限责任是否仍然适用？他们是否应当为上述行为负责？
一、两个典型案例
1、樱花案[1]：股东被认为控制公司实施侵权行为，个人在全案中起到重要作用,构成共同侵权。
在樱花卫厨（中国）股份有限公司诉苏州樱花科技发展有限公司、中山樱花集成厨卫有限公司、中山樱花卫厨有限公司、苏州樱花科技发展有限公司中山分公司、屠荣灵、余良成侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，关于控股股东和法定代表人屠荣灵、余良成是否应对本案被控侵权行为承担连带责任，江苏省高院认为：
从主观故意来看，屠荣灵作为苏州樱花电器有限公司的法定代表人，曾经有过侵犯樱花卫厨公司知识产权的历史，理应知晓樱花卫厨公司的“樱花”系列注册商标及“樱花”字号的有关情况；在本院判决苏州樱花电器有限公司构成侵权的情况下，屠荣灵又相继成立了苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花卫厨公司，其主观恶意明显。鉴于樱花卫厨公司针对中山樱花集成厨卫公司的第4388900号、第4346843号、第7139306号三个商标，曾经向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出异议申请，最终第4388900号、第4346843号商标仅在灯类商品上予以维持，第7139306号商标被撤销，这说明余良成作为中山樱花集成厨卫公司法定代表人亦明知樱花卫厨公司的“樱花”系列注册商标及与其自身商标的区别。
从经营职权看，苏州樱花公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司股东构成较为简单，苏州樱花公司股东系屠荣灵与黄浩华，中山樱花卫厨公司股东系屠荣灵与郑广军，其中屠荣灵均占股90%，且系苏州樱花公司、中山樱花卫厨公司的法定代表人；中山樱花集成厨卫公司股东系余良成与韦长波，其中余良成占股90%，系中山樱花集成厨卫公司的法定代表人。苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司受屠荣灵及余良成影响的程度较高。
从侵权行为看，苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司登记注册时故意使用与樱花卫厨公司相同的字号，在实际经营中不规范使用其商标，并使用与樱花卫厨公司相似的广告宣传语，经营与樱花卫厨公司相类似的产品。可以说，苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司成立至今系以侵权经营为主业，屠荣灵与余良成应对此承担相应责任。
综合上述分析，足以认定屠荣灵与余良成在明知樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标及商誉的情况下，通过控制苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，故与苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司构成共同侵权，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。
2、轩尼诗案[2]：股东实施帮助侵权行为，构成共同侵权。
在jashennessy&co（法国轩尼诗公司）诉顾玉辉、杭州勃根地葡萄酒有限公司、昌隆卡斯特庄园葡萄酿酒有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，关于法定代表人、股东顾玉辉与勃根地公司承担连带责任，浙江省高院认为：
首先，顾玉辉于2007年1月16日在香港仅以一万元港币注册了带有“軒尼詩”字号的香港轩尼诗公司，随即于同年2月15日与他人共同投资注册成立勃根地公司，并持有该公司90%的股份，同日即注册了“xuannishiwine.com”域名，而香港轩尼诗公司又于次日即2月16日授权勃根地公司作为香港轩尼诗公司在中国的营销中心，勃根地公司开始进行一系列侵权行为。从上述事实来看，顾玉辉帮助实施的上述行为使勃根地公司具备了从事涉案侵权行为的组织基础。
其次，从香港轩尼诗公司的企业登记信息来看，该公司在成立后一直未拿到“商业登记证”，而勃根地公司作为香港轩尼诗公司在中国的营销中心则大量销售侵权产品，顾玉辉注册成立香港轩尼诗公司和勃根地公司的根本目的在于销售侵权产品是显而易见的。
再者，顾玉辉在注册“xuannishiwine.com”域名后由香港轩尼诗公司和勃根地公司使用，其作为法定代表人应当知道勃根地公司在网站上使用“法国轩尼诗红酒”及与法国轩尼诗公司“手持战斧”注册商标相近似的标识（即手持斧头方向向左），以及在网站上大量宣传侵权产品的行为，顾玉辉注册网站的根本目的在于在网站上宣传、销售侵权产品同样是显而易见的。
最后，就本案的价值导向而言，现时存在大量利用香港公司登记制度的宽松规定，将知名企业字号登记为香港公司，进而以该香港公司的名义授权国内公司进行侵权活动以获取不法利益的行为，该类行为极大侵害了权利人的利益，扰乱了正常的经营秩序，违背了公认的商业道德和诚信原则，应直接对行为人课以重责，以起到规范市场和建立良好市场价值导向的作用。
因此，顾玉辉和勃根地公司对涉案侵权行为主观上具有共同侵权的意思联络，客观上具有通力合作的行为协作性，结果上具有导致损害后果发生的同一性，其各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，应当对法国轩尼诗公司由此造成的损害承担连带责任。
巧合的是，以上两案一审时股东个人并未被判承担连带责任，均为二审改判。上述判决在保护知识产权，打击恶意侵权方面起到了立竿见影的作用，股东连带责任还解决了执行难问题。但判决存在的问题也很明显，例如，对于共同侵权的论述过于笼统，欠缺说服力。同时，判决的结果实际上起到了否认公司法人人格的效果，但对于公司法所涉及的法人人格否认问题并未提及。
二、以侵权为业的公司的股东与公司是否构成共同侵权？
上述两案中，承担连带责任的个人既是公司控股股东又是法定代表人（本文提及的股东均指此类实际控制公司的股东），他们的行为中哪些是个人行为，哪些是其职责范围内代表公司的行为，其实是难以区分的。在樱花案中，法院并未具体区分股东个人行为和其代表公司的行为，只是笼统地指出“股东控制公司实施了侵权行为，在全案中起到了重要作用”；在轩尼诗案中，法院认为股东申请域名、授权许可等行为属于帮助侵权行为，“使公司具备了从事涉案侵权行为的组织基础”，从而构成共同侵权，但并未说明股东所实施的帮助行为为何是个人行为，而不是代表公司实施的行为。
构成共同侵权应当符合相应的构成要件，按照通说[3]，至少应满足以下几个要求，即侵权主体的复数性、侵权行为人主观过错的共同性、侵权行为的共同性、损害结果的同一性、因果关系的单一性。下面主要讨论前三个方面：
在主体复数性方面，共同侵权必须是两个以上独立的主体，如果把上述案件中实施侵权行为的主体看做股东和公司两个，则在同一个行为中股东代表其个人后就不能同时代表公司，不可能同一个侵权行为中涉案股东既代表自己又代表公司。如果认定共同侵权，则需要股东和公司之间存在不同的侵权行为，这无异于要求该股东的角色在自己和公司法定代表人之间不断地切换，例如注册域名时代表自己，实施侵权行为时代表公司。这样的角色切换似乎有点无厘头。
在主观过错的共同性方面，共同侵权中的主观过错包括了共同的故意和共同的过失，上述案件涉及的显然是共同的故意，而共同的故意要求行为人之间具有故意的意思联络，例如事先计划、分工协作等，如果关于股东和公司两个独立侵权主体的假设成立，则股东应当和公司之间存在意思联络，这就要求股东代表自己和股东代表公司进行意思联络，实际上是要求股东自己和自己进行意思联络。这样的意思联络似乎有点荒诞。
在侵权行为的共同性方面，如果关于股东和公司两个独立侵权主体的假设成立，则股东和公司应当分别实施了侵权行为，但是，我们实际上只能看到同一种侵权行为，因为我们难以区分哪个行为是股东自己实施的，哪个行为是股东代表公司实施的。
所以不难看出，按照共同侵权去分析上述案件，我们所做的无异于在对一个主体和一个侵权行为进行人为的分解，这是十分牵强和让人难以信服的，也会造成法律适用上的不确定性，甚至无端扩大责任范围。公司的行为始终是通过股东等自然人来实施的，自然人代表公司从事经营活动的所产生的后果应当由公司承担，这并不因股东代表公司实施的是侵权行为而发生改变。而反过来看，如果按照上述裁判的分析思路，非以侵权为业的情况中股东和公司也会构成共同侵权。可见以共同侵权为由判决上述涉案股东承担连带责任是值得商榷的。
三、以侵权为业的公司能否适用法人人格否认？
1、以侵权为业不属于可适用法人人格否认的情形
我国的法人人格否认制度主要体现在《公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从相关理论[4]及司法实践[5]看，该制度目前适用的范围主要限于“公司存在资本显著不足（新公司法已经改为认缴制），或者股东与公司人格高度混同，例如财产、人员、业务等混同，或者股东对公司进行不正当支配和控制的情形，例如股东利用关联交易，非法隐匿、转移公司财产”，并不包括以侵权为业的情况。也就是说以侵权为业在我国当前的公司法律框架下不属于适用法人人格否认的情形。
2、以侵权为业往往会伴随适用法人人格否认的情形出现
以侵权为业并不是一门可以持续经营的生意，本身具有投机的特点。不断地更换场地、设立公司，不断遭受起诉，判决赔偿，直至惩罚性赔偿，其成本、风险并不小。为降低风险，逃避赔偿，侵权人往往会采取一些规避措施，例如用同一班人马设立多个公司，转移侵权获利等行为，这些行为都容易造成人员、财务、业务等混同，丧失独立人格，从而在法律上符合法人人格否认的适用情形。事实上，上述两个案例均不同程度地存在“一套人马多块牌子”的情况。而实践中也不乏有类似的成功判例，例如霍尼韦尔国际公司诉上海睿昕电子有限公司、上海宙点国际贸易有限公司等侵害BENDIX商标权一案[6]，终审法院认为：“睿昕公司和宙点公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上在人员、业务、经营财务方面高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。”本案适用了法人人格否认，判决其承担连带责任。
可见，以侵权为业并不是导致法人人格否认的直接原因，但法人人格否认很多时候能够成为处理侵权为业问题的手段。另外需要注意的是，适用法人人格否认应以穷尽其他救济手段为前提，法人人格否认属于补充性制度，仅有股东滥用公司法人独立地位的行为并不必然导致公司的人格遭到否认。只有当股东的滥用行为侵犯了公司债权人的正当利益且公司财产不足以清偿所有债权人之债权的后果时，才能适用法人人格否认。
四、如何处理以侵权为业的问题
通过上述分析，以侵权为业的公司既不能一概以认定共同侵权的方式直接让股东和公司承担连带责任，也难以“侵权为业”为由直接否认公司的法人人格。那么，在现行法律框架下是否对于此类恶意侵权行为就束手无策了呢？实则不然，可以从以下几个方面应对。
1、加大判决赔偿的力度。侵权为业的行为之所以出现，跟当前判决赔偿金额不高，侵权代价低有很大关系。在立法和司法政策方面并不缺少相应规定，例如：《商标法》63条规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”新修订的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”只有在司法实践中真正落实这些规定，才能对恶意侵权起到震慑作用。
2、加大调查取证力度。以侵权为业的案件，权利人取得胜诉判决通常不难，难在获取侵权获利的证据和胜诉后判决的执行，很多时候因无法获取侵权获利的证据导致判赔金额不高，甚至因为无法证明侵权人有转移财产的行为而让判决成为一纸空文。上文已提及，侵权为业是一门投机生意，侵权人必定会采取规避措施，或涉及隐匿账册、转移财产，或涉及业务、人员、财产的混同，这都会留下一些蛛丝马迹，在取证方面多想办法、多花精力，通常会有所收获，而这方面的证据不仅对提高判赔有帮助，还可能在适用法人人格否认让侵权的个人承担责任时发挥作用。当然，调查取证的工作，既包括权利人自身的工作，也包括特定情况下法院依申请或依职权进行的工作。法院还可以通过诉前禁令、财产保全等方式减小侵权所带来的损失和执行难问题。
3、合理分配举证责任，并积极适用证据披露、举证妨害规则。
知识产权侵权行为具有较强的隐蔽性，尤其那些涉及侵权获利、主观恶意方面的证据通常由侵权人掌握，如果把举证义务全部分配给权利人显然是不公平的。另外，对可能涉及的公司法人人格否认的举证问题，由于公司法人人格被滥用的情形多为被告公司的内部信息，因此让原告承担全部的举证责任在事实上不可行。这些都需要法院对举证责任进行合理的分配。
在我国当前民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则下，可根据案件实际情况，适当运用“证据披露、举证妨害”规则，实现对以侵权为业的行为的惩治效果。对此，已经有相关的制定法依据，例如：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条关于披露书证的规定，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《商标法》第六十三条第二款关于披露账簿资料的规定，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。对于这些规则，应积极大胆地适用。
4、正确看待侵权为业问题
以侵权为业的侵权行为是普通侵权行为的高级发展阶段，主要表现为主观恶性和损害后果的增大，它应当受到更加严厉的打击和制裁，但其并不是一种特殊的侵权行为。“创新司法”和“政策导向”对知识产权审判实践有重要的现实意义，在轩尼诗案中，判决主文甚至直接引入了关于价值导向的论述，但是，我们也要注意，不能为了实现对恶意侵权的打击而超出法律条文允许的裁量范围，突破公司法的基本制度让股东承担连带责任。这样虽然省去了繁琐的诉讼程序，甚至解决了公司无财产可供执行的难题，但却损害了司法的确定性和严肃性，长远来看效果并不好。
对于以侵权为业的公司，完全可以通过高额赔偿让其无利可图；如果该公司存在转移资产损害债权人利益，或者人格混同的情况，可以通过适用法人人格否认制度让其股东承担连带责任；对于情节严重的情形，例如可能构成假冒专利罪、侵害注册商标罪的，还可以追究刑事责任。
注 释：
[1] （2015)苏知民终字第00179号判决书
[2] （2011)浙知终字第64号判决书
[3] 见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第585页；马原主编：‘中国民法教程》，人民 法院出版社1989年版，第307页。
[4] 江平，李国光：《》最新公司法培训教程》，人民法院出版社，2005年版，50一52页。
[5] 上海市高级人民法院民二庭《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》第5-9条
[6] （2015）鲁民三终字第226号判决书