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作者｜恒都知识产权事业部 雷电
一、背景
捷豹路虎有限公司（以下称：路虎公司）拥有：路虎极光车型和外观设计专利ZL201130436459.3，该专利与该车型外观基本一致，专利申请日为2011年11月4日。
江铃控股有限公司（以下称：江铃公司）拥有：陆风X7车型（内部代号E32）和外观设计专利ZL201330528226.5，该专利与该车型外观基本一致，专利申请日为2013年11月6日。
2014年7月，路虎公司率先针对江铃公司的外观设计专利提起无效宣告请求，主要证据是：路虎公司享有的上述第ZL201130436459.号外观设计专利，以及路虎极光车辆实物和载有实物照片的期刊。
2015年2月，江铃公司随即针对路虎公司的该外观设计专利，同样提起无效宣告请求，无效请求的主要证据是：路虎公司携路虎极光车型参加2010广州车展的报道、图片等。
2015年8月，Gerard Gabriel MoGovern（杰拉德?加布里埃尔?麦戈文）针对江铃公司同一件涉案专利，提起第二次无效宣告请求，无效请求的理由和证据与第一次基本相同。
即路虎公司和江铃公司同时请求无效对方相应外观设计专利，互撕大战正式开始！
经过长达两年的审查，2016年6月，国家知识产权局专利复审委员会（以下称：复审委）就上述两件无效宣告案件做出审查决定，同时宣告路虎公司和江铃公司的外观设计专利权均无效【1】。
这两份无效决定，将各路媒体炒得沸沸扬扬的路虎极光和陆风X7“李逵”与“李鬼”之争暂时画上了一个句号。
二、简评
在江铃公司请求无效路虎公司外观专利案件中，路虎公司因涉案专利申请前已自行将其在车展上公开，致使本应具有很大商业价值的外观设计丧失了可专利性，着实让人惋惜。同时，这也暴露了国际化大公司在专利申请中存在的一些问题。但因该案本身比较简单，在本文中不再探讨。
然而，路虎公司请求无效江铃公司外观设计专利的案件则有一定难度。江铃公司在设计之初即采用了很多规避设计，使得路虎极光和陆风X7二者的车型外观看似相似，但仔细比较之下几乎每一部件又均有诸多不同之处。
在该无效案中，路虎公司用路虎极光的实物产品成功无效掉了江铃公司的外观设计专利ZL201330528226.5。一方面，因江铃公司的外观设计与陆风X7车型基本一致，该无效决定相当于从复审委的角度认可了两种车型具有很高的相似性，陆风X7有“撞脸”的嫌疑；
另一方面，由于路虎极光车辆实物与路虎公司的外观设计专利也基本一致，从该无效决定中也可推导出陆风X7车型具有很高的侵权风险，很可能侵犯路虎公司的外观设计专利权。
由此可见，路虎公司原本通过该无效宣告案件，已经取得了一个对于后续侵权等法律行动非常有利的无效宣告结果。很可惜如前所述，由于路虎的外观设计专利已被复审委宣告无效，因此很难以该专利为基础，追究江铃公司的专利侵权责任。但仅就案件本身而言，双方交锋中以及复审委的无效决定中所体现出来的新思路和新方向，特别是在外观设计无效比对时建立客观参照系的具体比对方法，值得我们在下文中深入研究探讨。
三、详述
涉案专利：越野车（陆风E32车型）
专利申请号：201330528226.5
申请日：2013年11月6日
授权公告日：2014年4月23日
无效宣告请求人：第一请求人捷豹路虎有限公司，第二请求人Gerard Gabriel MoGovern（其中第二请求人的请求理由和证据与第一请求人基本相同，以下仅分析第一请求人的无效请求案）
专利权人：江铃控股有限公司
法律依据：专利法第23条第2款
无效决定：宣告专利权全部无效
1、证据情况
（1）路虎公司在提出无效请求时，提交了4份证据。其中，审查决定主要依据的证据为“京N0EV03”的路虎极光汽车实物在销售日时的外观设计（以下称对比设计），该实物车辆的外观设计通过证据4的公证书内记载的照片固定。该销售日早于涉案专利申请日，因此该车辆所示的汽车外观设计可以构成专利法第23条第4款规定的现有设计。
（2）在审查过程中，江铃公司提交了23份附件，主要为涉案专利申请日以前的各种车辆外观设计专利文献和汽车之家网站上报道各种车辆的网页打印件。江铃公司希望藉此来说明汽车设计领域现有技术的情况。
作为回应，路虎公司也提交了14份补充证据，其中补充证据1-12同样是涉案专利申请日以前的各种车辆外观设计专利文献，同样用以说明现有技术的情况，以帮助合议组更完整的了解汽车设计领域现有技术的情况。补充证据13是对比设计即首次提交证据中的路虎极光车辆的获奖情况，以此说明对比设计具有突出的独特性。补充证据14是网络上对于路虎极光和陆风X7相似性的诸多评论，从评论中可以看出，大多数网民认为路虎极光和陆风X7非常相似，难以分辨。
（3）在口头审理当庭，江铃公司又提交了5份证据，其中3份公证书证据显示了记载有另3种现有汽车外观的网页，同样用于说明现有设计的情况。另2份证据为之前类似案件判决书，供法官参考。
（4）口头审理后，路虎公司提交了2份反证，证明江铃公司提交的网页证据时间容易被篡改，不足以采信。
至此，本案无效第一请求人路虎公司一共提交了20份证据，专利权人江铃公司一共提交了28份证据。作为一件外观设计专利无效案件，本案双方提交的证据可谓非常丰富！
在这48份证据中，用以证明现有设计情况的证据一共38份。其中11份江铃公司提交的网页打印件，由于无法确认其中图片在网络上的公开日期而不能作为说明现有设计状况的证据使用，其余27份在先各种车辆的外观设计证据，合议组均认可能够作为说明现有设计状况的证据使用。
一般情况下，在外观设计专利无效案件中，专利权人往往不会主动提交大量现有设计证据，避免被发现涉案专利已存在相同/相似的现有设计，从而增加被无效的风险。然而，本案中江铃公司反其道而行之，主动检索并提交了大量现有设计作为证据。这是意欲何为呢？
2、案件的经过和评析
（1）第一阶段
路虎公司在提交无效请求时采取了比较传统的比对方式，将涉案专利的设计与证据1-3中的现有设计相比较，突出涉案专利与现有设计存在大量的相同点，例如车头的形状，车身侧面的轮廓，车尾总体布局和各水平线条的分割比例等等；而对不同点没有一一详细说明。路虎公司认为大量的相同点已经使得二者整体视觉效果相同，即使认为二者之间还存在区别，该区别也属于一般消费者施以一般注意力不能觉察到的局部细微差异，因此二者实质相同。
路虎公司在提起无效请求时所采取的比对方式是外观设计无效案件比较常见的，即：无效请求人以突出涉案专利和现有技术的相同点为主，将相同点在各视图中逐一说明；而对于不同点，说明其属于《审查指南》第四部分第五章5.1.2或6.1节的某一具体情形，例如局部细微差异、由产品的功能唯一限定的特定形状等等，因而对外观设计的整体视觉效果不会造成显著影响。
（2）第二阶段
双方均开始提交大量的现有设计证据。江铃公司以提交的大量现有设计为基础，说明虽然涉案专利与现有设计存在相同点，但是这些相同点已经在现有设计中大量出现过，因此并非无效请求人的证据1中所特有的。上述相同点的大量出现也证明了，车辆的这些部位设计空间有限，因而一般消费者不会关注上述相同点。同时，江铃公司认为涉案专利与无效请求人的对比设计存在许多区别点，并一一列举详细说明。江铃公司认为上述区别点并没有在现有设计中大量出现过，由于相同点属于现有设计或惯常设计，因而相比上述相同点，这些区别点更能对产品的整体视觉效果产生显著影响。故涉案外观设计与对比设计不相同且不相近似。
为了反驳上述观点，路虎公司也补充提交了大量现有设计证据，认为从这些现有设计组成的参照系来看，江铃公司主张的不同点已在在先设计中反复出现，反而应当属于惯常设计。而对于相同点，在大量现有设计证据中出现的设计特征，与对比设计和涉案专利的设计均存在明显差别，因此这些相同点不应被认为是惯常设计。同时，由于相同点中包括了车型整体形状、设计风格、整体比例等对一般消费者视觉感受影响最显著的设计特征，一般消费者在经整体观察综合比对之后，仍会对大量的相同点有更深刻的印象，因此涉案外观设计与对比设计相近似。
在此阶段，双方对于外观设计无效的比对方式已经不像传统的外观设计无效比对方式那样，仅将关注点集中在专利权人提出的不同点上，而是同时着眼于相同点和不同点，且作了逐一的比对。而为了客观的认定每一相同或不同点在该领域设计空间的大小，以评判一般消费者在观察时的权重，双方最后将每一相同或不同点均放到了大量现有设计证据所组成的客观参照系中进行评判。这样的比对方式可以避免以特定的比对人代替拟制的“一般消费者”，而造成主观评判偏差。
（3）案件的最后
复审委在无效决定中认可了这种相对客观的比对方式，且采纳了双方提交的大部分现有设计证据。复审委的比对方式可以归纳为如下的五个步骤：
第一步，确认涉案专利与对比设计存在9点主要相同点，包括：车比例、车上半部分侧面外轮廓、侧面线条或主要特征线等等；同时，也确认二者存在9点主要不同点，包括：侧面看腰线以下的下部整车轮廓略有不同、侧面车门护板处的线面差异、前面中部区域车灯内部构造设计不同等等。
第二步，为了确定上述相同点和不同点对整体视觉效果的影响大小，基于设计的顺序、难易和视觉关注程度等综合因素，确定汽车各面对整体视觉效果的影响权重的高低顺序依次是：侧面à前面à后面à顶面。
第三步，无效决定确认了该类型汽车外观设计的设计空间比较大，而非专利权人主张的很小。主要原因：1、对汽车的整体立体形状设计而言，其设计空间是比较大的。就本案的SUV车型而言，从16份SUV车现有设计的比较中可以看出，SUV车的立体形状存在很多变化。2、从9份现有设计证据中可以看出，各个组成部件的布局，包括相互位置关系和尺寸比例关系的设计空间也较大。3、设计空间较大的情况下决定了局部细节设计对于整体视觉效果的影响变小。
第四步，在确定了上述设计空间较大的基础上，局部细节或内部构造对整车造型的视觉效果的影响便很小。基于上述三步确定的权重，无效决定将双方争议焦点所涉设计点逐一放到诸多现有设计证据中进行比较，逐一确定争议点是否为惯常设计以及对整体视觉效果的影响。
第五步，将之前确定的9个相同点和9个不同点也逐一进行评述，综合考虑本案中相同点和不同点在汽车设计中的先后、难易、现有设计中出现的概率、是否容易被关注、所占据的体量比例或面积大小之后，认定二者的相同点对整体视觉效果更有显著影响。而不同点属于局部细节设计，且多数特征是现有设计或现有设计中已经给出了设计手法，从而对整体视觉效果的影响较小。
概括的说，无效决定中的比较步骤为：1、确定相同点和不同点；2、确定观察时的权重；3、建立客观参照系，确定设计空间大小；4、将争议点逐一放到客观参照系中，评价争议点是否为惯常设计和对整体视觉效果的影响；5、对确定的相同点和不同点同样逐一评述得出结论。
至此，无效决定得出结论，涉案专利与对比设计在整体视觉效果上没有明显区别，故宣告涉案专利无效。
四、总结和解读
本案的无效决定正文一共58页，内容非常详实。可谓外观设计无效案件中教科书式的判例。
在外观设计无效比对中引入大量现有设计来建立客观参照系的做法并非本案首创，例如：本田技研工业(中国)投资有限公司于2013年8月22日向专利复审委员会请求宣告第201230121323.8号“摩托车”外观设计专利无效一案，双方同样是通过提交现有设计文件建立一个相对客观的比对参照系【2】。
但相对而言，本案的无效决定内容更加详实充分，说理更加全面清晰。本案中确定的五步比对方式，相比传统的比对方式至少有如下两点的改进：
首先，通过大量证据建立的参照系，让“一般消费者”这个拟制的人所能够了解到的现有设计情况，被圈定在一个实际的范围内。由此“他”的知识和能力是可视的，论辩双方在此范围内进行的任何比较、评判均有据可循有理可依。
其次，让“整体观察，综合判断”的原则在实施时有了切实可行的操作方式。“整体观察，综合判断”是一个非常主观的概念，这造成了裁判结果的不确定性和不同审级审判结果的反复。本案决定书中的比对方式，充分考虑了一般消费者对不同设计要点的关注度的大小，不同元件设计难度大小，各设计点在现有设计中的设计启示，不同部分设计空间大小等等。综合考虑上述因素之后，将各个争议点、相同点、不同点赋予不同的权重，尽量形成可以量化的比较，最后得出的结论也就最大限度的避免了主观偏差。
该无效宣告审查决定目前还没有生效，经历一审以后能否促使该案更加清晰明确，从而作为教科书式的范例将外观设计无效比对规范起来，还让我们拭目以待。
注释：
【1】详见第29146号和第29147号无效宣告请求审查决定；
【2】详见《评价外观设计专利的客观参照系——摩托车案例评析》 作者：马燕，吴大章。