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裁判要旨：五上诉人虽承认该被控侵权产品与其销售的产品两者的操作界面一致，但否认被控侵权产品正是其经营和销售的产品。由于被上诉人未采取合法有效的方式保全证据以确保其呈递给法庭的证据的真实性并锁定该证据与上诉人被诉侵权行为之间的关联性，故在上诉人不予承认的情况下，该部分证据依法不应被采纳，不得作为认定事实的证据，该举证不能的后果亦自应由被上诉人承担。原审法院未采信涉案《认罪书》、《保证书》正确，但将上述举证责任归于上诉人方，以上诉人未提供其销售产品和操作软件的源程序供比对为由判定上诉人侵权，既违反了举证责任原则，也不符合客观现实，应予纠正。上诉人该上诉理由成立，应予采纳。计算机产品的功能、用途、操作界面相同并不能必然得出支持该功能、用途、界面的计算机软件即相同的结论。
广州市中级人民法院
民事判决书
（2011）穗中法民三终字第31号
上诉人（原审被告）：崔维骁，男，汉族，1980年4月2日出生，住址：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段80号。
上诉人（原审被告）：徐燕清，男，汉族，1987年5月39日出生，住址：广东省雷州市北和镇徐黄村三队90号。
上诉人（原审被告）：陈湘桥，男，汉族，1985年6月16日出生，住址：湖南省常宁市大堡乡麻州村上湾村民小组。
上诉人（原审被告）：陈伟湘，男，汉族，1985年3月22日出生，住址：广州市黄埔区红山三路101号。
上诉人（原审被告）：康桃生，男，汉族，1980年4月2日出生，住址：湖南省双峰县洪山殿镇太平路12号。
五上诉人共同委托代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市凝智科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区中山大道383号天长商贸园A102号。
法定代表人：林晓东。
委托代理人：蒋霆、王琪，广东信扬律师事务所律师。
上诉人崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生因与被上诉人广州市凝智科技有限公司侵犯计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2010)天法知民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年12月和2002年9月，原告分别完成了PowerManager电源监控系统V1.0和IpPower电源网络监控管理系统V1.0的软件开发及硬件设计等工作，其后并进行了销售，原告并于2002年7月12日和2003年6月17日在国家版权局对上述计算机软件分别进行了著作权登记。2004年9月至2008年5月间，被告崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生先后到原告处工作，其中崔维骁曾先后担任测试部门技术人员、质量管理部主管、生产部主管、研发部主管等职务，负责原告公司产品的研发、生产、质量管理工作，徐燕清先后担任生产部测试员和生产主管，陈湘桥、陈伟湘、康桃生则从事原告的营销工作，陈湘桥曾在原告销售部门担任管理工作。崔维骁、陈湘桥、陈伟湘、康桃生分别与原告签订了劳动合同、保密协议和竞业限制协议，徐燕清与原告签订签订了劳动合同、保密协议。保密协议订明的保密范围包括利用原告资源产生的软硬件成果的程序源代码、技术方案、工程设计、电路设计、电路板的原理图、计算机软件、数据库操作手册、技术文件等，并分别约定五被告有责任和义务在受聘过程中及在与原告的聘用关系终止后仍保证保密范围所指的内容不为己所有或在任何时候泄露给第三者，在受聘过程中不得参与其他企业对原告的商业竞争，因任何原因离职后，在一年内不得参与或受雇其他任何从事发展与原告类似或带竞争性的企业、组织机构或其他人，其间造成原告利益受到直接或间接损害的，原告有权追究合同对方的法律责任。2008年5月后，被告徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生先后从原告处离职，与仍在原告处工作的被告崔维骁共同以广州市维达能电源安全设备有限公司名义并刻制内容为“广州市维达能电源安全设备有限公司”的印章从事与原告研发的PowerManager电源监控系统、IpPower电源网络监控管理系统功能相同的产品的生产与销售，广州市维达能电源安全设备有限公司未经工商行政管理机关核准注册。
2009年9月29日，原告派员到五被告从事上述经营的场所广州市天河区棠下荷光路同乐花苑C3栋407房，当场取得了五被告的生产工具和原材料、成品、半成品一批及文件资料（包括合同文本、日常工作记录等），五被告于当日立下《同意书》一份，载明：因我们有侵犯凝智公司产品版权、商标权以及商业机密，并仿冒和生产凝智公司的同类产品，现被凝智公司发现并打假，现场抓住，因此我们同意，凝智公司将我们现场所有的货品、元件材料、库存物资、生产工具、办公电脑以及相关数据资料和犯罪记录等全部带走，并保证再也不从事侵害凝智公司权益的事情。同时，五被告分别签署了内容相同的《认罪书》，内容统一为：本人原是广州市凝智科技有限公司员工，现因参与了团伙进行仿冒、伪造广州市凝智科技有限公司的产品，并参与了偷窃凝智公司的商业机密及凝智公司的供应商及客户资料，并与凝智公司原有老客户进行了非法经营，取得了非法收入，并有凝智公司的版权、商标权的侵犯行为，本人现给予凝智公司赔偿现金（崔维骁的是29000元，徐燕清的是1000元，陈湘桥的是15000元，陈伟湘的是3000元，康桃生的是3000元），凝智公司保留追究本人法律责任的权力，本人承认有侵犯凝智公司产品版权、商标权，针对以上侵犯行为，本人保证如果没有凝智的允许，永远不从事UPS不间断电源监控、机房动力环境监控行业从职，如果再有违反该保证，凝智公司保留有权再次起诉本人承担法律责任的权力，对此次行为，本人承诺书面致电所有本人已在联系的客户，说明维达能是非法经营的公司，本人做了侵犯凝智公司的版权及商标权，以后本人在未经凝智公司同意的情况下，将不再从事UPS监控行业，如果需要UPS监控产品，只能找凝智科技订购货品，以上赔偿金保证在2009年9月30日前付清，否则凝智有权通过法律手续追索赔款。该五份“认罪书”内容均为打印，由五被告各自署名。同日，被告崔维骁还以维达能负责人名义签署了《维达能公司对凝智公司的保证书》一份，内容包括赔偿方案、保证内容两项，赔偿方案的内容为：书面致电本公司已在联系的客户，说明维达能是非法经营的公司，本公司做了侵犯凝智公司的版权及商标权，以后维达能公司相关人员及本人将不再从事UPS监控行业，如果需要UPS监控产品，只能找凝智科技订购货品，一次性赔偿人民币30000元给凝智公司，并于2009年9月30日前付清；保证内容为：我司承认有侵犯凝智公司产品版权、商标权行为，针对以上侵犯行为，本人保证如果没有凝智的允许，永远不从事UPS不间断电源监控、机房动力环境监控行业从职，如果再有违反该保证，凝智公司保留有权再次起诉本人承担法律责任的权力。当日，五被告共向原告支付了30000元。在原告于五被告经营场所取得的文件资料中，包括五被告以广州市维达能电源安全设备有限公司名义以供应商身份对外签订的《订货合同书》、《产品试用协议》、《订购单》、《技术服务协议书》及部分送货单和收款收据，时间在2008年至2009年之间，其中有部分合同有供需双方签章，部分只有广州市维达能电源安全设备有限公司签章，所供产品与原告的IpPower电源网络监控管理系统和PowerManager电源监控系统类似，涉及金额231810元。另有《退款申请》、《回扣申请》各一份，《退款申请》载明某某公司订购的2套D卡三相外置卡由于在用户现场安装时操作不当，造成UPS关机，导致用户当周的结算数据丢失，客户不听取任何解释，我们给予退货退款处理，将客户的2000元定货款给予全额退款，申请人陈伟湘，核实人康桃生，同意人崔维骁；《回扣申请》载明某某公司与我司最近有项目来往，并进行了合作，这个项目是我司与广州凝智竞争，最终由我司取得了定单，总共5套定单，我司报价550元，而凝智报价700元，某某公司项目负责人向我司要求以700元与其公司报价并合作，中间产生的差价由其获得，我司同意其要求，某某公司已付款定购5套U卡外置，货品已发出，现需将750元回扣返回，该申请由陈伟湘提出，康桃生签署“情况属实，批准”，崔维骁签署“同意”。2009年9月29日，原告对被告崔维骁作开除处理。庭审中，原告提交了其认为是从五被告经营场所取得的电源网络监控管理系统和电源监控系统产品的成品，经与原告现有的同类产品比对，两者所使用软件在功能、用途、说明、操作界面方面都相同，不同的是原告提交的其认为是从五被告经营场所取得的产品软件隐去了软件运行界面上的权利信息资料，在客户端程序方面，两者的主界面格式、文字、图标、内容、表格、菜单选项、帮助内容也相同。五被告承认其销售的产品的软件的操作界面与原告提交的认为是从五被告经营场所取得的产品软件一致，但认为上述产品是在原告胁迫下交出，原告取得后是否对软件进行修改无法确认，故否认原告提交的软件为五被告经营的产品，在本院限定期限内，五被告未提供其销售的产品实物和操作软件，亦未提供其销售产品操作软件的源程序以供比对。2009年9月29日13时50分，原告的法定代表人曾向公安机关报案，根据五被告经营场所所在小区监控录像显示，原告的法定代表人带同他人于2009年9月29日11时51分至57分期间进入五被告经营场所，五被告表示原告收取其生产工具和原材料、成品、半成品及文件资料并胁迫其签署《认罪书》后才有公安人员到场，原告提供的现场照片亦未显示原告有关人员在检查五被告的物品时有公安人员在场。2009年10月4日，被告崔维骁曾到广州市天河区公安分局棠下派出所报案，称原告的法定代表人林晓东带同多人于2009年9月29日到崔维骁位于广州市天河区棠下荷光路同乐花苑C3栋407房的工作室，强行拿走物品一批，并胁迫崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生签署认罪书、保证书，并被迫向林晓东交付了30000元。广州市天河区公安分局棠下派出所对此至今未予立案。原告称因五被告的行为造成其直接经济损失达90余万元及五被告以“广州岑马科技有限公司”名义向原告的客户低价销售其仿冒的侵权产品均没有合法有效的证据加以证明。原告主张的合理支出包括律师费支出，但未提供支出凭证予以证明，要求本院酌情确定。
以上事实，有原、被告双方当事人的陈述以及业经当庭质证的原告提交的《计算机软件著作权登记证书》、五被告的《员工履历表》、《劳动合同》、《保密协议》、《竞业限制协议》、《认罪书》、《保证书》、《维达能公司对凝智公司的保证书》、《同意书》、现场查收物品单、《订货合同书》、《产品试用协议》、《订购单》、《技术服务协议书》、送货单、收款收据、《退款申请》、《回扣申请》、涉案电源网络监控管理系统和电源监控系统产品实物及软件和五被告提交的报案材料、银行转帐记录、现场查收物品单、视频光盘在案佐证。
原审法院认为：根据我国著作权法的规定，计算机软件属于受著作权保护的作品，这些受著作权保护的计算机软件包括计算机程序及其文档。PowerManager电源监控系统V1.0和IpPower电源网络监控管理系统V1.0软件系由原告开发完成，原告依法享有该计算机软件的著作权。
本案中，原告称其在当地派出所警察的见证下，五被告自动向原告交出了用于生产的网络监控设备成品和半成品、电子元器件、生产工具、电脑以及购销合同、收款收据、银行转帐凭证等实物和书面文件，但现有证据不足以证明原告取得上述物品时有公安人员在场，因此，原审法院对原告主张其取得五被告的相关物品是有公安人员见证不予认定。原告提交的由五被告分别签署的《认罪书》和由被告崔维骁签署的《维达能公司对凝智公司的保证书》是在原告采取相关行动时完成，其内容虽然明确了五被告存在侵犯原告计算机软件著作权及不正当竞争行为，但从格式、文义、对相关行为的表述等方面分析均不合常理，故对五被告辨称《认罪书》、《维达能公司对凝智公司的保证书》均不是其真实意思表示予以采信，该文书依法不能作为认定本案事实的依据。五被告在庭审中承认生产、销售了与原告的IpPower电源网络监控管理系统和PowerManager电源监控系统类似的产品，而涉案的《订货合同书》、《产品试用协议》、《订购单》、《技术服务协议书》、收款收据、《退款申请》、《回扣申请》均分别有五被告的署名，因此对五被告在原告处离职前后进行了与IpPower电源网络监控管理系统和PowerManager电源监控系统同类的产品的生产、销售的事实予以确认。虽然原告的取证方式不当，但五被告生产、销售与原告产品同类的产品的事实已由五被告确认，且五被告亦承认其产品的操作软件的界面与原告产品操作软件的界面相同，如果五被告生产、销售的产品是由其独立开发完成，理应能够提供该产品操作软件的源程序，但五被告在本院限定期限内拒不提供有关源程序，应承担举证不能的法律后果，结合五被告曾是原告的工作人员，且曾分别担任原告的技术、研发、生产、质量管理、销售等部门的管理人员的事实，原审法院对原告主张五被告未经原告许可，违反保密协议的约定，利用从原告处掌握的信息和技术复制、销售了与原告产品相同的产品予以认定。五被告未经原告许可，复制其产品操作软件用于对外销售，其行为侵犯了原告的计算机软件著作权。五被告作为原告的前工作人员，在离职前后利用从原告处掌握的信息和技术从事同类产品的经营活动，违反了《保密协议》、《竞业限制协议》的约定，违反了市场交易中公平和诚实信用的原则，故五被告在侵犯原告计算机软件著作权的同时，亦构成了不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。原告称五被告以“广州岑马科技有限公司”名义向原告的客户低价销售其仿冒的侵权产品证据不足，不予认定。鉴于原告未能举证证明其因五被告的行为所造成实际损失数额，根据现有证据也无法确定五被告的违法所得数额，综合考虑五被告侵权行为的性质、后果、持续的时间、已知的经营数额以及五被告已向原告支付了30000元等因素，酌情确定五被告赔偿的数额，对原告主张的500000元不予全额支持。由于原告未举证证明其为制止侵权行为所支出费用的数额，但原告已实际委托律师出庭参加诉讼，而本案纠纷具有较强的专业性，原告委托律师代理诉讼亦属合理，故根据本案实际情况酌情确定五被告应赔偿原告合理支出的数额。原告要求五被告计付原告经济损失的利息没有法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第四十七条第（一）项、第四十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告PowerManager电源监控系统V1.0和IpPower电源网络监控管理系统V1.0计算机软件著作权的行为；二、被告崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告广州市凝智科技有限公司经济损失100000元；三、被告崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告广州市凝智科技有限公司为制止侵权行为支出的合理费用10000元；四、驳回原告广州市凝智科技有限公司其他诉讼请求。本案受理费8950元，由原告广州市凝智科技有限公司负担2700元，由被告崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生共同负担6250元。
崔维骁、徐燕清、陈湘桥、陈伟湘、康桃生不服，共同上诉称：一、一审法院认定事实不清，举证责任分配不当，且严重偏帮被上诉人，导致其作出错误的、不公的判决。1、一审法院认为上诉人与被上诉人销售功能相似的产品，且功能相似产品中的软件的界面相似，就直接认定上诉人侵犯了被上诉人相关软件的著作权错误。上诉人曾经销售过与被上诉人的功能相似的产品，但该产品是市场上的一种普通的、大众化的产品，且在同行业中也有诸多厂家在进行生产和销售。况且，被上诉人登记有著作权的相关软件也仅仅是该类型产品中的一个组成部分。实际上，同行业生产该类型产品时都有一些公开的、基本的专业知识、通用术语，被上诉人也曾使用或借鉴过该些公开的专业技术，该类型的产品肯定不是一定要使用被上诉人登记由著作权的软件产品才行。因此，一审法院仅仅以上诉人产品与被上诉人产品的功能相似就简单认定上诉人侵犯了被上诉人软件产品的著作权，是错误的。2、一审法院对被上诉人违法取证的方式进行了否定，但却又从其违法取证中直接推定认为上诉人的确存在侵犯被上诉人著作权的事实，同时又认定上诉人无法举证要承担举证不能的不利后果，如此推断和认定是矛盾的，同时也违反了举证责任承担的法律规定。一审法院已经查明被上诉人在案发前已经采取非法方式，将上诉人的所有文件资料、成品、半成品产品、台式电脑、手提电脑、U盘、银行存款、现金全盘强行带走。在此种情形下，上诉人如何能按一审法院的要求举证。因被上诉人已将上诉人的基础资料洗劫一空，且上诉人五人现已另行工作，也没有时间和条件再重聚一起恢复自己软件的研发基础文件。即使如此，上诉人还是在一审法院的要求的举证期限内对自己产品的组成进行了专业说明，说明自己产品虽然与被上诉人产品功能相似，但两种产品所采取的方式和路径是不同的。一审法院对此却没有理会，就认定上诉人侵权，这是错误的。本案中，被上诉人并没有直接的证据证实到上诉人产品中的软件存在抄袭、克隆其软件的部分，哪怕是立案前其采取了非法的取证行为，其也不能证实到上诉人侵权。因此，一审法院依法应当对其诉求予以驳回。二、一审法院认定上诉人构成不正当竞争也缺乏事实依据。上诉人认为自己存在违反劳动合同约定的竞业限制条款的嫌疑，但并没有构成不正当竞争。上诉人并没有利用到被上诉人的商业秘密为自己谋取利益，上诉人不存在不正当竞争的商业行为。同时，上诉人与被上诉人的劳动合同中的竞业限制条款，被上诉人也并没有因此给上诉人发放过任何的津贴。该条款依法也不能对上诉人产生法律约束力。因此，上诉人并不存在对被上诉人的不正当竞争。如果被上诉人认为上诉人违反劳动合同，应当先进行劳动仲裁处理。综上所述，一审法院认定事实错误，分配举证责任违法，对上诉人不公平，判决错误。请求：1、撤销（2010）天法知民初字第70号民事判第一、二、三项；2、驳回被上诉人对上诉人的诉求。3、由被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。
被上诉人广州市凝智科技有限公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审法院认定的基本事实，上诉人在上诉状中没有予以否认，上诉人并未指明原审查明的事实部分哪些是错误或证据不充分的。答辩人认为上诉人侵犯答辩人的著作权，并且其行为同时构成不正当竞争，其事实清楚，证据充分。二、原审法院没有违反举证规则，也没有加重上诉人的举证责任。侵犯答辩人的著作权，上诉人在原审中也当庭承认其在答辩人处离职前后进行了与答辩人拥有计算机软件著作权的IpPower电源网络监控管理系统和PowerMnanger电源监控系统同类的产品生产和销售。同时，上诉人也当庭承认了其产品的操作软件的界面与上诉答辩人的产品操作软件的界面相同。由于上诉人不能在原审法院限定的期限内提供其声称自己拥有的有关源程序，应承担举证不能的法律后果。原审法院要求涉嫌的侵权人提供自己的源程序，是合理分配举证责任，并没有加重上诉人的举证责任。2009年9月29日答辩人的法定代表人林晓东与上诉人崔维骁的录音记录也可以证实，上诉人崔维骁亲口承认侵权产品由五上诉人制作，复制的软件程序是来自于答辩人。这表明上诉人没有研发能力，其所称的产品源程序完全就是非法抄袭答辩人的源程序。如果上诉人认为自己的源程序不同于答辩人的，就应当就其源程序的技术方案、实施效果给予陈述或说明，但五上诉人没有一人能够就此有任何解释或说明。显然，上诉人所称的自行研发没有事实依据。三、上诉人非法生产销售与答辩人拥有著作权的产品相同或类似侵权产品，事实与证件充分。原审法院通过在法庭上现场演示上诉人的侵权产品软件程序运行后的状态，比对答辩人产品软件程序的运行状态，清楚证明如下事实：（一）两款软件在功能、用途、说明、界面等均一致，只是答辩人的软件在运行界面上有署名，上诉人的软件的运行界面上无署名。（二）在客户端程序方面，两者的主界面格式、文字、图标、内容、表格、菜单选项和软件帮助内容上则全部相同。四、上诉人侵犯答辩人商业秘密，进行不正当竞争的事实清楚、证据确凿。五上诉人均与答辩人签订了《保密协议》和《竞业限制协议》，但五上诉人严重违反协议的约定，利用答辩人的供应商、客户信息及技术信息，修改软件的署名信息，从答辩人的供应商中采购零配件并向答辩人的客户进行低价销售，已侵犯了答辩人的商业秘密，是一种典型的不正当竞争行为，依法应当承担赔偿责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。
经审查，原审法院查明事实有相关证据予以支持，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、五上诉人是否侵犯了被上诉人涉案计算机软件著作权；二、五上诉人的行为是否构成不正当竞争。
一、关于侵害著作权的事实认定。首先，关于举证责任的分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照该规定，被上诉人作为原审原告指控五上诉人侵权了其计算机软件著作权，提供上诉人侵权产品实物（通过实物分析追溯操作软件）或经上诉人确认的被控侵权操作软件是被上诉人应有之责。另一方面，五上诉人为证清白，亦可提供相反证据。然而，由于被上诉人在起诉前已自行到上诉人处取走了上诉人所售产品的原材料，生产工具，成品、半成品及文件资料等全部物品，即上诉人可提供的涉案证据已存留在被上诉人处，故在现状下，上诉人已客观不能提供自证未侵权的证据或举证的难度非常大。反之，被上诉人持有其从被上诉人处取得的物品，其提供证据的客观可能性显然远大于上诉人。通过上述分析可知，无论从举证责任分配的法律原则出发或基于客观现实的角度，本案均应由被上诉人承担主要的举证责任。其次，关于证据。本案中，被上诉人提供了其自称是从上诉人处取得的被控侵权成品，五上诉人虽承认该被控侵权产品与其销售的产品两者的操作界面一致，但否认被控侵权产品正是其经营和销售的产品。由于被上诉人未采取合法有效的方式保全证据以确保其呈递给法庭的证据的真实性并锁定该证据与上诉人被诉侵权行为之间的关联性，故在上诉人不予承认的情况下，该部分证据依法不应被采纳，不得作为认定事实的证据，该举证不能的后果亦自应由被上诉人承担。原审法院未采信涉案《认罪书》、《保证书》正确，但将上述举证责任归于上诉人方，以上诉人未提供其销售产品和操作软件的源程序供比对为由判定上诉人侵权，既违反了举证责任原则，也不符合客观现实，应予纠正。上诉人该上诉理由成立，应予采纳。计算机产品的功能、用途、操作界面相同并不能必然得出支持该功能、用途、界面的计算机软件即相同的结论，被上诉人据此指控上诉人侵权证据不充分，应予驳回。
二、关于不正当竞争行为的事实认定。最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”本案中，五上诉人虽均与被上诉人签订了《保密协议》，该《保密协议》的内容涵盖了被上诉人几乎全部的公司信息，但该协议没有明确属保密范围内的信息的具体内容。除涉案著作权之外，被上诉人没有就上述司法解释所要求的其请求保护的其他商业秘密符合法定条件的事实，以及其指控五上诉人采取不正当手段侵害其商业秘密的事实进行举证。因无证据显示上诉人披露、使用或允许他人使用了被上诉人涉案著作权或其他商业秘密，实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，故被上诉人仅以上诉人离职后从事了与其存在竞争的同行业经营活动为由指控五上诉人不正当竞争没有事实和法律依据。至于被上诉人因五上诉人未履行《竞业限制协议》产生的纠纷，被上诉人可另循法律途径寻求救济。
综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但错误适用举证规则，判决错误，依法应予改判。上诉人的上诉理由成立，予以支持。被上诉人指控上诉人的行为构成侵权证据不充分，其基于该指控提出的赔偿请求没有事实和法律依据，本院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2010)天法知民初字第70号民事判决；
二、驳回被上诉人广州市凝智科技有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币8950元，二审案件受理费人民币2500元，均由被上诉人广州市凝智科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭小玲
代理审判员 何山
代理审判员 夏强
二〇一三年六月六日
书记员 徐智媛