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裁判要旨：诚然，著作权保护的是作品的表现形式，而非思想、理念。在同一思想理念之下能够产生的不同作品，只要符合作品独创性的要求，均应依法受到保护。我国关于独创性的标准在于独立创作，即非抄袭、剽窃他人作品。本案作品虽然是计算机软件，其作品的表达方式与其他作品相比受到较大限制，但只要是独立创作的作品，就应依法享有著作权。但上诉人未能提出蜂鸟软件系其独立开发的相关证据，而是在诉讼中自认侵犯盛腾软件的著作权，因此，蜂鸟软件是其独立开发的上诉理由没有事实依据。
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2015）甘民三终字第1号
上诉人（原审被告）甘肃蜂鸟信息技术有限公司（以下简称蜂鸟公司）。住所地：兰州市安宁区农科院新村41号4单元432室。
原审被告天水市秦安县郭嘉镇卫生院（以下简称郭嘉镇卫生院）。住所地：天水市秦安县郭嘉镇郭嘉乡郭嘉街5号。
原审被告天水市秦安县王铺乡卫生院（王铺乡卫生院）。住所地：天水市秦安县王铺乡下街。
被上诉人（原审原告）兰州盛腾信息技术有限公司（以下简称盛腾公司）。住所地：兰州市城关区张掖路250号17楼。
原审被告，高鹏。
原审被告，曹彬。
原审被告天水市秦安县兴国镇卫生院（以下简称兴国镇卫生院）。住所地：天水市秦安县环城西路45号。
原审被告天水市秦安县叶堡乡卫生院（以下简称叶堡乡卫生院）。住所地：天水市秦安县叶堡乡叶堡村。
原审被告天水市秦安县千户乡卫生院（以下简称千户乡卫生院）。住所地：天水市秦安县千户乡千户村。
原审被告天水市秦安县陇城镇卫生院（以下简称陇城镇卫生院）。住所地：天水市秦安县陇城镇陇城乡西关村。
原审被告天水市秦安县莲花镇卫生院（以下简称莲花镇卫生院）。住所地：天水市秦安县莲花镇莲花乡上河村中街。
蜂鸟公司因与盛腾公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人蜂鸟公司及原审被告高鹏的委托代理人杨世平律师，被上诉人盛腾公司的委托代理人马雅娟律师出庭参加了诉讼，原审被告曹彬、兴国镇卫生院、叶堡乡卫生院、千户乡卫生院、陇城镇卫生院、莲花乡卫生院、郭嘉镇卫生院、王铺乡卫生院经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月19日，盛腾公司分别取得了“盛腾电子病历管理系统V1.0”、“盛腾医院信息管理系统V2.0”、“盛腾医院信息管理系统V5.0”等三部计算机软件作品的著作权登记证书。该证书记载的著作权人均为盛腾公司。高鹏、曹彬原系盛腾公司的员工，与公司签订过保密合作协议。二人分别于2013年10月30日和2014年1月23日离开盛腾公司。高鹏并于2013年11月11日登记注册了蜂鸟公司，并任公司法定代表人，曹彬为蜂鸟公司员工。蜂鸟公司成立后，先后向被告千户乡卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院出售“蜂鸟医院信息管理系统”软件各一套，每套售价2.8万元。2014年4月16日，盛腾公司以涉嫌销售、使用盗版盛腾公司软件为由，向原审法院提起诉讼，请求判令蜂鸟公司、高鹏、曹彬及千户卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院等十被告承担连带侵权责任，赔偿盛腾公司经济损失160万元，并申请了证据保全。原审法院立案后，对蜂鸟公司及千户卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院等单位涉案计算机程序、源代码及销售合同等证据依法进行了证据保全。诉讼中，盛腾公司提出鉴定申请书，请求对被告销售的蜂鸟医院信息管理系统与原告的盛腾医院管理系统的软件代码进行对比鉴定，蜂鸟公司出具《甘肃蜂鸟信息技术有限公司对本案鉴定事宜的有关意见》，称为减少诉累，认可侵犯了原告“盛腾医院信息管理系统V5.0版本的著作权。
原审法院认为，盛腾公司的“盛腾医院信息管理系统V5.0”计算机软件系统的著作权应受法律保护。因蜂鸟公司认可侵犯了盛腾医院信息管理系统V5.0的著作权，这一事实属于自认，应认定蜂鸟公司侵权事实存在。依据《计算机软件保护条例》第二十八条的规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”的规定，蜂鸟公司应承担法律责任。被告高鹏、曹彬原系盛腾公司员工，高鹏系盛腾医院管理系统软件的销售人员，曹彬系该系统的软件研发人员，并与盛腾公司签订过保密合作协议，高鹏在未离职的情况下，即注册成立蜂鸟公司，经营与原告相同的业务。二被告明知原告享有“盛腾医院管理信息系统”软件作品的著作权，仍在未获得盛腾公司许可的情况下，利用原告的计算机软件作品牟利，主管恶意明显。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，应与蜂鸟公司承担连带赔偿责任。被告千户乡卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院不知道，也没有理由知道从被告处购得的计算机软件为侵权复制品。根据《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但应当停止使用、销毁该侵权复制品”的规定，被告千户乡卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院不应当承担赔偿责任，但应当停止使用、销毁涉案侵权复制品。因原告不能提供证据证明被告陇城镇卫生院、莲花镇卫生院、郭嘉镇卫生院、王铺乡卫生院存在侵权行为，因此，原告对上述4家卫生院的诉讼请求，原审法院不予支持。关于赔偿数额，由于原告不提供涉案盛腾医院信息管理系统的具体版本和市场售价，其实际损失依据不足。被告蜂鸟公司自认其向千户乡卫生院、叶堡乡卫生院和兴国镇卫生院出售的软件价格为单价2.8万元，总计8.4万元，该单价与原审法院从叶堡乡卫生院调取的销售合同显示的价款相互印证，因此，可参照蜂鸟公司的违法所得来计算盛腾公司的经济损失。盛腾公司为制止侵权而花费的差旅费4246元，律师代理费20000元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院予以支持。据此判决：一、被告甘肃蜂鸟信息技术有限公司立即停止对原告兰州盛腾信息技术有限公司的“盛腾医院信息管理系统”软件的侵权，立即停止销售侵权软件，销毁侵权软件及其源代码；二、被告千户乡卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院不承担赔偿责任，但应当停止适用、销毁涉案侵权复制品；三、被告甘肃蜂鸟信息技术有限公司向原告兰州盛腾信息技术有限公司赔偿经济损失8.4万元，原告为制止侵权行为所支付的合理开支24246元共计108246元，被告高鹏、曹彬承担连带赔偿责任；四、驳回原告兰州盛腾信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由甘肃蜂鸟信息技术有限公司承担11000元，原告兰州盛腾信息技术有限公司承担8200元。
宣判后，蜂鸟公司不服，向本院提出上诉。
蜂鸟公司上诉称：1、一审法院未收到被上诉人的寄送传票的回执前就断定被上诉人拒不到庭，可能无法查明案件事实，亦会损害其他被上诉人的合法权益，程序违法；2、软件的销售和获益者是蜂鸟公司，高鹏和曹彬只是履行职务，并未实施侵权行为，应由蜂鸟公司承担相关法律责任；3、一审法院判令赔偿8.4万元经济损失及其合理开支24246元事实不清，证据不足。计算机软件保护的客体是计算机程序及其相关文档。被上诉人享有著作权的软件，曹彬是主要研发人。曹彬离职后在蜂鸟公司开发的软件势必延续此前开发软件的思想，且上诉人在开发软件时独立开发了电子病历系统，将其融入了医院信息管理系统中，使其更具操作性和实用性，也体现了蜂鸟公司软件开发的独立性及其与被上诉人软件的不同，蜂鸟公司承认侵权只是无力承担诉累的无奈之举；蜂鸟公司在秦安地区销售软件的行为并未损害被上诉人的利益。根据甘肃省基层医疗卫生机构信息管理系统系政府统一采购项目，秦安地区中标的企业是甘肃万维信息技术有限责任公司，上诉人与三家卫生院签约，没有冒用被上诉人的名义或盗用其软件，只是因为人脉和价格；关于损失赔偿，因无证据证明被上诉人的实际损失，应当以上诉人的违法所得计算赔偿，上诉人在秦安地区共销售了3套软件，总金额84000元，但上诉人为此软件开发支出了大量成本，没有获得利益。且诉讼中，上诉人已与三家卫生院解除了合同，退还了货款，销毁了软件，因此上诉人无须赔偿被上诉人的损失。另2万元律师费是虚高的160万元赔偿的全部诉讼过程的费用，包括一、二审和执行程序，在一审程序中就判令上诉人承担不合理，同时诉讼费的分担也不合理。请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉请，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人辩称：送达程序不存在问题。高鹏和曹彬应承担连带责任。赔偿数额应按实际损失计算。律师费和诉讼费应由上诉人承担。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致，应予确认。
二审中，上诉人蜂鸟公司向本院提交了一组新证据：千户乡卫生院、叶堡乡卫生院、兴国镇卫生院分别出具的3份《证明函》，内容为：由于卫生厅中标公司甘肃万维信息技术有限公司在秦安县已经开展信息化医院管理系统的建设与实施，所以三卫生院与甘肃蜂鸟信息技术有限公司已经解除合同关系，并且退回货款，删除侵权软件，已经不存在侵权行为。经当庭质证，被上诉人对该组证据的真实性存疑。经法庭审查，该组证据形成于一审判决之后，符合民事诉讼证据规则规定的新证据的条件，应作为本案新证据。被上诉人盛腾公司向法庭提交一份新证据：蜂鸟公司与青海省尖扎县藏医院签订的《软件销售合同》一份，以证明蜂鸟公司在一审判决之后，仍然销售侵权软件，其侵权行为在继续。上诉人对该份证据真实性不予认可。经审查，该份合同没有签订的时间，不能确定是在一审判决之后形成的，且合同标的为藏语版的医院信息管理软件，不能确定与涉案侵权软件的关联性，不符合新证据的认定标准，因此不作为本案新证据使用。
本院认为，软件作品的著作权应受法律保护。蜂鸟公司认可其制作、销售的“蜂鸟医院信息管理系统”侵犯了盛腾公司的“盛腾医院信息管理系统V5.0”的著作权，应承担相应的法律责任。
关于高鹏、曹彬是否与蜂鸟公司承担连带责任的问题。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损失的，应当承担连带责任。”根据一审已查明的事实，上诉人蜂鸟公司成立于2013年11月11日，其时，曹彬已经从被上诉人盛腾公司离职，高鹏尚未离职，上诉人的著作权登记证书上显示“蜂鸟医院信息管理系统软件”完成于2014年1月10日，著作权人为高鹏。蜂鸟公司与千户乡卫生院、叶堡乡卫生院及兴国镇卫生院签订的三份软件销售合同均没有签约时间，但其内容显示的系统调试时间在2014年1月15日至1月22日之间，可以推定蜂鸟公司销售涉案侵权软件的时间在2014年1月10日至1月22日之间。诉讼中，蜂鸟公司自认其所销售的蜂鸟软件侵犯了上诉人软件作品的著作权，高鹏、曹彬虽为蜂鸟公司工作人员，曾经参与了被上诉人盛腾公司软件研发和销售，明知涉案软件为盛腾公司开发并进行登记的事实，仍制作并以蜂鸟公司名义销售该软件，其行为已构成侵犯他人著作权，应与蜂鸟公司承担共同侵权的连带责任。原审认定蜂鸟公司与高鹏、曹彬承担连带责任，并无不当。关于赔偿数额问题。蜂鸟公司上诉称，蜂鸟软件是其自己独立开发的，只是沿用了盛腾软件的开发思想，之所以自认侵权，是想免于诉累。审查认为，诚然，著作权保护的是作品的表现形式，而非思想、理念。在同一思想理念之下能够产生的不同作品，只要符合作品独创性的要求，均应依法受到保护。我国关于独创性的标准在于独立创作，即非抄袭、剽窃他人作品。本案作品虽然是计算机软件，其作品的表达方式与其他作品相比受到较大限制，但只要是独立创作的作品，就应依法享有著作权。但上诉人未能提出蜂鸟软件系其独立开发的相关证据，而是在诉讼中自认侵犯盛腾软件的著作权，因此，蜂鸟软件是其独立开发的上诉理由没有事实依据。关于是否造成损失的问题。在统一市场环境下，软件产品的销售范围包括但不限于涉案区域，上诉人在上述区域内销售涉嫌侵权软件的行为，造成他人市场份额和交易机会的丧失，已给被上诉人造成经济损失。上诉人提出已根据甘肃省卫生厅关于基层卫生院信息管理系统集中采购的文件规定，解除了与三家卫生院的合同，退还了货款，销毁了涉案侵权软件，并未给被上诉人造成损失，并出具了三家卫生院的《证明函》。审查认为，上述证据不能证明蜂鸟公司的行为未给被上诉人造成实际损失，且三家卫生院的《证明函》也不足以证明解除合同、退还货款及销毁侵权软件等事实存在。一审法院依据销售合同约定的金额，判令上诉人赔偿经济损失84000元并无不当。关于合理开支。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，权利人及其委托代理人为调查取证所支付的差旅费、住宿费、公证费、鉴定费、律师费等一切合理支出费用，包括实际支出和今后可能支出的费用，均未超出合理开支的范围。一审法院根据被上诉人提供的证据，认定合理开支24246元并无不当。关于诉讼费用的负担。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况分配诉讼费用的负担。本案一审缴纳诉讼费19200元，被上诉人提出的停止侵权、销毁侵权复制品、连带支付合理费用等两项诉讼请求被全部支持，连带赔偿经济损失160万元和负担全部诉讼费等两项诉讼请求部分支持，但赔偿经济损失获支持的比例与诉讼费用负担比例明显失当，应予纠正。本院根据案件具体情况调整一审诉讼费负担比例，以体现对原告方滥诉行为的负面评价。
关于一审是否存在程序违法的问题。上诉人称一审未收到送达回执就判断当事人拒不到庭，存在程序违法的问题。根据《民事诉讼法》第八十八条的规定，直接送达有困难的，可以委托送达或邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。根据一审查明的事实，本案上诉人、被上诉人及个原审被告在开庭前，均由一审法院直接送达或法院专递邮寄立案通知书、开庭传票、权利义务告知书等文书，邮寄送达的回执查询单上显示为“妥投”。表明开庭传票等文书已按法律规定送达，各诉讼参与人已经知晓开庭时间、地点。至一审法院开庭之日，兴国镇卫生院等7被告均未到庭，也未向法庭做任何说明。且本案为当事人一方人数众多的非必要共同诉讼，各个被告之间不存在共同的权利义务关系，一审法院依法缺席审理，不会影响他人合法权益，不违反民事诉讼法第一百四十四条的规定。上诉人关于本案程序违法的上诉理由是与法无据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，但适用法律、诉讼费分担比例失当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定：判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第17号民事判决。
二、变更兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第17号民事判决案件受理费部分为：一审案件受理费19200元，由被告甘肃蜂鸟信息技术有限公司负担5760元，原告兰州盛腾信息技术有限公司负担13440元。
二审案件受理费2465元，由上诉人甘肃蜂鸟信息技术有限公司负担1725元，被上诉人兰州盛腾信息技术有限公司负担740元。
本判决为终审判决。
审判长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一五年三月十九日
书记员 贺晨