合肥知识产权律师网
来源| 云知队
编者按：本文由云知队根据2015年最高院对不正当竞争领域再审案件作出的公开裁判文书筛选、提炼、汇编而成，涉及商业秘密、仿冒行为、虚假宣传、损害赔偿、互联网新型不正当竞争等。供各位参考学习>>>
◤导 读◢
1.员工在离职后仍持有和掌握其获取的公司技术信息和经营信息，即便未披露且未使用，仍然构成侵犯商业秘密的行为。
2.公司内部文档目录上“是否机密”的标注，系在公司内部保密措施所辖范围内对自身信息资料的管理标识，不属于认定商业秘密的判断要件。
3.在竞争对手具有一定市场知名度的前提下，将竞争对手的企业名称和字号设置为搜索关键词，没有正当理由的，构成不正当竞争。
4.仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为不属于擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢中的“使用行为”。
5.即便在先字号存在着虚假宣传、其他有损消费者或交易对象的负面行为，也不能据此即认为其字号不应具有一定市场知名度。
6.在查明诉前加盟店数量的情况下，可以加盟费的平均值为基数，计算确定侵权获利数额。
7.从合同约定内容与实际履行情况综合判断，缺乏转让技术秘密的意思表示的，且实际转让了注册批件及药品批准文号等而非技术秘密的，则认为技术秘密并未转移。
8.在商业秘密案件审理过程中，应当允许权利人对其商业秘密的内容和范围进行明确和固定，人民法院在此基础上进行的审理和裁判，只要不影响当事人的程序性权利，即不构成超出诉讼请求的裁判。
9.只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，则向涉嫌专利侵权人发送律师函属于正当行使权利的范围，而非专以不正当损害他人权益为目的市场竞争行为。
10.权利人发送专利侵权警告函时，善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息，则不构成商业诋毁行为。
11.仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，不构成商业诋毁行为。
12.被诉侵权产品的包装装潢与知名商品特有包装装潢主要部分和整体设计基本一致，即便部分设计元素的相同是由于存在行业惯例，但这些设计元素在设计风格、排列位置与顺序等方面也几乎相同时，仍然认定包装装潢构成近似。
13.诉讼前形成的鉴定报告，经法院组织质证、质询等能够审查确认其三性的，可以在综合其他证据基础上采纳鉴定意见作为定案依据。
14.结合《员工手册》中相关保密要求与日常管理涉密技术资料的证据，可以认定已对涉案技术信息采取了合理保密措施。
◤详 解◢
▎案例一
佛山市海天调味食品股份有限公司、佛山市海天（高明）调味食品有限公司与寇珍华侵害商业秘密纠纷案
▎案号：最高人民法院 再审 （2015）民申字第2359号
▎当事人
原告：佛山市海天调味食品股份有限公司、佛山市海天（高明）调味食品有限公司
被告：寇珍华
▎标签：商业秘密 员工持有 机密标注
▎裁判观点
1. 员工在离职后仍持有和掌握其获取的公司技术信息和经营信息，即便未披露且未使用，仍然构成侵犯商业秘密的行为。
2. 公司内部文档目录上“是否机密”的标注，系在公司内部保密措施所辖范围内对自身信息资料的管理标识，不属于认定商业秘密的判断要件。
▎案情
员工寇珍华于海天公司离职前丢失了工作电脑（联想笔记本电脑），其两台私人笔记本电脑中（分别是华硕和戴尔品牌）违规存有海天公司的秘密资料。其中，华硕电脑存储有10065份涉嫌被侵犯的技术信息和经营信息文件，戴尔电脑桌中存储上述信息文件1520份。海天公司起诉寇珍华构成不正当获取商业秘密的行为。寇珍华称自己于2014年3月18日向技术服务部门以电话方式申请对华硕电脑进行脱密处理，但未有证据支持。同时，他认为戴尔电脑上存储的涉嫌被侵犯的技术信息和经营信息无法直接打开，因缺乏实用性和经济价值也不是商业秘密。
▎法院认为
1. 寇珍华未主动告知公司其私人华硕电脑、戴尔电脑上存有公司技术信息和经营信息，又未主动自行删除或要求公司删除其私人电脑上存储的上述信息，表明其怠于尽到相应的注意义务。
2. 戴尔电脑上无法直接打开的技术信息和经营信息在现代信息技术条件下，不排除以其他技术手段打开其私人电脑中的技术信息和经营信息资料的可能性，故存在该信息资料被泄露的现实风险，进而使海天公司的商业利益面临现实风险。
3. 海天公司在涉案部分文档上“是否机密”的标注，系在公司内部保密措施所辖范围内对自身信息资料的管理标识，不属于认定商业秘密的判断要件，不能因有关文档未标明属于机密，就否定这部分信息属于商业秘密。
▎案例二
宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷案
▎案号：最高人民法院 再审 （2015）民申字第3340号
▎当事人
原告：宁波畅想软件股份有限公司
被告：宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司
▎标签：搜索关键词 企业名称 字号
▎裁判观点
在竞争对手具有一定市场知名度的前提下，将竞争对手的企业名称和字号设置为搜索关键词，没有正当理由的，构成不正当竞争。
▎案情
畅想公司主营“畅想”系列外贸管理软件，其软件产品在业内具有一定知名度。中源公司、中晟公司的法定代表人相同，主营“富通天下”系列外贸管理软件，各方当事人系外贸软件行业的同业竞争者。中源公司和中晟公司在百度公司提供的推广链接服务中，将“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”设置为其网站的搜索关键词，以推广“富通天下”软件。畅想公司认为该行为侵害其企业名称权，构成不正当竞争。另外，畅想公司认为，中晟公司的员工向畅想公司客户发送的邮件中对双方进行优劣对比，中源公司、中晟公司在其官方网站上发表的文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》以及在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表的文章《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为构成对畅想公司的商业诋毁。
▎法院认为
1.中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将”畅想软件””宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词，当相关公众搜索”畅想软件””宁波畅想软件开发有限公司”时，在位列搜索结果首位出现”富通天下”广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅想公司的相关产品及服务，虽然中源公司、中晟公司主张其是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号，在搜索结果中中源公司、中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均标注了其提供的产品及服务为”富通天下”软件，并在标题旁边标注了”推广链接”，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具有不正当性。
2.一方面，中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由，且它们之间存在直接的竞争关系，在畅想公司在外贸管理软件行业具有一定知名度的前提下，中源公司、中晟公司显然具有利用畅想公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意，中源公司、中晟公司主张关键词属于公有领域，任何人均可使用，其使用他人商标及字号作为关键词本身并不违法的理由不成立。
3.另一方面，在搜索结果中首位出现”富通天下”广告推送，极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站，增加该网站的点击量，从而给该两公司带来潜在的商业交易机会，也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会，损害畅想公司的利益。
▎案例三
上海帕弗洛文化用品有限公司与陕西嘉汇汉唐图书发行有限责任公司/燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案
▎案号：最高人民法院 再审 （2015）民申字第551/302号
▎当事人
原告：上海帕弗洛文化用品有限公司
被告：陕西嘉汇汉唐图书发行有限责任公司/燕新华
▎标签：知名商品特有名称、包装、装潢 使用行为 销售行为
▎裁判观点
仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为不属于擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢中的“使用行为”。
▎案情
帕弗洛公司为了推广其生产的“毕加索”品牌书写工具进行一系列广告和宣传，荣获诸多荣誉和奖项。最高人民法院在另案中认定“毕加索”书写工具为知名商品，“毕加索”标识的使用已经使其构成商品特有名称。“红、黄色块”图案是该系列书写工具特有的包装装潢。案外人艺想公司成立于2008年5月，在成立之初就开始仿冒帕弗洛公司产品，擅自使用帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢。嘉汇汉唐公司、燕新华系艺想公司的经销商。帕弗洛公司认为嘉汇汉唐公司、燕新华销售的“毕加索”书写工具系完全仿冒帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的侵权产品，故诉至法院。
▎法院认为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。本案中，根据原审法院查明的事实，本案涉嫌侵权产品系由案外人上海艺想文化用品有限公司（简称艺想公司）生产、制造，嘉汇汉唐公司、燕新华作为艺想公司的经销商，仅仅只是对艺想公司生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明嘉汇汉唐、燕新华在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。嘉汇汉唐、燕新华虽然收到了帕弗洛公司的律师函，但其认为其销售的产品上使用的装潢系受商标权人的授权，该销售行为不属于反不正当竞争法第五条规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。帕弗洛公司关于嘉汇汉唐公司、燕新华销售被控侵权产品的行为构成擅自使用知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为的主张于法无据，本院不予支持。
▎案例四
邵阳市湘里人家饮食连锁文化发展有限公司与长沙湘里人家投资管理有限公司、宋东明等商业贿赂不正当竞争纠纷案
▎案号：最高人民法院 再审 （2015）民申字第2682号
▎当事人
原告：邵阳市湘里人家饮食连锁文化发展有限公司
被告：长沙湘里人家投资管理有限公司、宋东明
▎标签：仿冒企业名称 知名字号 侵权获利
▎裁判观点
1.即便在先字号存在着虚假宣传、其他有损消费者或交易对象的负面行为，也不能据此即认为其字号不应具有一定市场知名度。
2.在查明诉前加盟店数量的情况下，可以加盟费的平均值为基数，计算确定侵权获利数额。
▎案情
邵阳市湘里人家饮食连锁文化发展有限公司成立于2004年4月，通过特许经营的方式，授权许可全国多个省份的加盟商使用“湘里人家”品牌经营湘菜餐饮业，并获得了部分荣誉。长沙湘里人家公司成立于2011年4月，法定代表人为宋东明。2011年11月，邵阳湘里人家公司通过公证对网站www.xlrj.net实施仿冒他人企业名称、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为进行取证，证明长沙湘里人家公司未经许可，将“湘里人家”企业标志以许可加盟、悬挂店招等方式擅自在商业活动中使用。至起诉时止，邵阳湘里人家公司在湘潭市等地共发展加盟商18家，平均加盟费为每家12万元。长沙湘里人家公司在其网站上宣传廊坊、湖北大悟、青海格尔木、威宁、安徽阜阳加盟店即将开业，漳州、岳阳、山西怀仁加盟店已开业或试营业；截至2012年9月27日，有 8家以“湘里人家”为字号的餐饮店加盟长沙湘里人家公司。
▎法院认为
1.根据现有证据可以认定邵阳湘里人家的“湘里人家”字号在长沙湘里人家成立前，至少已成为湖南省内餐饮行业的知名字号，可以作为反不正当竞争法所规定的企业名称予以保护。至于长沙湘里人家所提及的因邵阳湘里人家存在着虚假宣传、其他有损消费者或交易对象的行为，则其字号不应当被认定为“具有一定市场知名度”问题。本院认为，该问题反映了市场交易主体在其经营活动中不可避免地将会发生的交易纠纷，甚至可能全部责任都在于己方。但这并不必然意味着对该主体及其商誉的评价即应非此即彼。换言之，即便邵阳湘里人家存在着如长沙湘里人家所述的负面行为，也不能据此即认为其字号不应具有一定市场知名度。在已认定属于知名字号的前提下，他人未经许可，不得擅自使用。一旦他人擅自使用，即可认定其有攀附该知名字号商誉的主观故意及实施侵权的客观行为，并应承担相应民事责任。有鉴于此，长沙湘里人家在其字号中使用“湘里人家”的行为，应当认定属于仿冒他人企业名称的行为。
2.二审法院认为，“根据现有证据，权利人的损失无法计算，本案以侵权人侵权获利来确定赔偿数额。因长沙湘里人家公司未提交证据证明应扣除的成本和费用，且考虑到长沙湘里人家公司直营店有获利，商业诋毁行为亦应承担赔偿责任，酌情将加盟的成本和开支与直营店获利、商业诋毁应支付的赔偿相抵，以长沙湘里人家公司加盟收入作为计算其侵权获利的依据，确定赔偿损失80万元”。后最高院予以认可，“本案中，由于邵阳湘里人家因涉案侵权行为所造成的损失无法计算，故二审法院在查明了诉讼前长沙湘里人家加盟店数量的情况下，以邵阳湘里人家加盟费的平均值为基数，计算确定其侵权获利数额，并无不当”。
▎案例五
楚雄老拨云堂药业有限公司与云南龙发制药有限公司、楚雄彝族自治州中医院侵害技术秘密纠纷案
▎案号：最高人民法院 再审 （2015）民申字第1038号
▎当事人
原告：楚雄老拨云堂药业有限公司
被告：云南龙发制药有限公司、楚雄彝族自治州中医医院
▎标签：技术秘密 转让 合同
▎裁判要旨
从合同约定内容与实际履行情况综合判断，缺乏转让技术秘密的意思表示的，且实际转让了注册批件及药品批准文号等而非技术秘密的，则认为技术秘密并未转移。
▎案情
楚雄彝族自治州中医医院是“紫灯胶囊”技术秘密的权利人。1999年，中医院在协议中约定“楚雄雁塔药业同意以自己公司名称及生产经营范围等提供给中医院，为取得生产批准文号，四个民族药在双方生产合作期间，中医院同意以楚雄雁塔药业的名义申报审批新药生产批准文号。有关审批新药的生产批准文号所需费用由中医院承担。双方愿相互紧密配合，做好各方面的疏导工作，尽快取得新药批准文号、新药生产批准文号等。”
2003年，楚雄雁塔药业将“紫灯胶囊”药品注册批件及批准文号转让至昆明老拨云堂，由昆明老拨云堂向中医院下属单位彝药研究所支付转让费85万元作为对价。楚雄拨云药业系昆明老拨云堂的控股子公司，昆明老拨云堂授权楚雄拨云药业履行2003年合同。
楚雄老拨云堂认为，其享有除“紫灯胶囊”生产技术（即制法）以外的包括处方、性状、鉴别、检查、功能与主治、用法与用量、规格、贮藏等技术成果的全部知识产权。龙发制药自行生产销售“紫灯胶囊”药品的行为构成侵害该药品的技术秘密。
▎法院认为
1. 关于本案各方当事人的诉争标的是否包括“紫灯胶囊”全部知识产权的问题
首先，从2003年合同约定的内容看，2003年合同的签订主体并无将“紫灯胶囊”全部知识产权转让的意思表示，而是转让“紫灯胶囊”的注册批件及批准文号。
其次，楚雄拨云药业在其一审诉讼请求中提出请求法院确认其已取得1999年协议的合同权益。从1999年协议约定的内容看，该协议亦不涉及“紫灯胶囊”全部知识产权的转让，而是约定中医院以楚雄雁塔药业的名义申请“紫灯胶囊”生产批准文号。
最后，在本案一审庭审中，中医院明确表示其对“紫灯胶囊”所享有知识产权的具体权利内容为生产“紫灯胶囊”的技术秘密，楚雄拨云药业主张其通过合同获得中医院所享有的知识产权，不可能超出中医院本身享有权利的范围。
因此，楚雄老拨云堂的主张未获支持。
2. 关于2003年合同效力的问题
首先，从2003年合同约定的项目名称、转让内容、交付方式、验收标准及验收时间综合判断，2003年合同转让的内容是药品注册批件及批准文号，而非技术秘密。
其次，从2003年合同履行情况看，2003年合同实际转让的是药品注册批件及批准文号，而非技术秘密。
因此，2003年合同属于《药品管理法》规定的禁止买卖许可证或者药品批准证明文件的行为，该合同违反了国家行政法规的强制性规定，属于无效合同，不具有法律约束力。
3. 关于龙发制药自行生产销售“紫灯胶囊”是否侵害楚雄拨云药业技术秘密的问题
首先，2003年合同中既没有转让技术秘密的意思表示，也不具有法律约束力，因此技术秘密未发生转移。
其次，中医院自愿向龙发制药披露“紫灯胶囊”相关技术秘密，龙发制药系合法取得，不属于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
最后，楚雄拨云药业于2008年8月8日签订的《药品委托生产合同》对龙发制药享有“紫灯胶囊”的技术秘密予以认可，与侵害技术秘密的主张内容矛盾。
▎案例六
▎案号：（2015）民申字第2035号
▎当事人
原告：亿帆鑫富药业股份有限公司（原浙江杭州鑫富药业股份有限公司）
被告：新发药业有限公司、姜红海、马吉锋
▎标签：商业秘密 范围确定超出诉请
▎裁判观点
在商业秘密案件审理过程中，应当允许权利人对其商业秘密的内容和范围进行明确和固定，人民法院在此基础上进行的审理和裁判，只要不影响当事人的程序性权利，即不构成超出诉讼请求的裁判。
▎案情
原告鑫富公司系一家制造销售D-泛酸钙（又名维生素B5）及相关产品的高科技上市公司，公司独立研发的“微生物酶拆分制备D-泛解酸内酯及用于生产D-泛酸钙与D-泛醇”技术获得2003年度国家技术发明二等奖，并对该技术采取了保密措施。原告发现新发公司指使、利诱被告姜红海、马吉锋等人非法获取原告的商业秘密，并在生产经营中使用通过上述非法手段获取的原告商业秘密，造成严重经济损失。因此，鑫富公司在起诉状中提出诉讼请求：新发公司立即停止侵犯鑫富公司微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密。在一审庭审过程中，鑫富公司解释称，其主张的“微生物酶法制备D-泛解酸技术”是对“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”的概括。一、二审法院以鑫富公司在一审庭审中概括的商业秘密范围为准对本案进行了审理并作出裁判。新发公司申请再审称一、二审判决超出了鑫富公司的诉讼请求，鑫富公司在一审庭审中对商业秘密内容的描述并非诉讼请求的变更，不能产生变更诉讼请求的效力。
▎法院认为
在商业秘密侵权纠纷审判实践中，参加诉讼的原告即商业秘密权利人内部的技术人员、法务人员、管理人员或者外请的代理律师会对商业秘密范围有不同的理解，甚至同一诉讼参加人随着诉讼进程的推进，对商业秘密范围也会有不同的认识。人民法院审理商业秘密侵权纠纷首先需要做的工作就是由原告固定商业秘密的范围。这是商业秘密侵权纠纷不同于其他知识产权侵权纠纷的特殊之处。人民法院根据原告固定后的商业秘密范围进行审理和裁判，只要不影响被告的程序权利，应当允许，不构成超出诉讼请求裁判。新发公司的相应申请再审理由不能成立。
▎案例七
▎案号：（2015）民申字第191号
▎当事人
原告：深圳市理邦精密仪器股份有限公司
被告：深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司
▎标签：专利侵权警告 商业诋毁 商业评价
▎裁判观点
1. 只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，则向涉嫌专利侵权人发送律师函属于正当行使权利的范围，而非专以不正当损害他人权益为目的市场竞争行为。
2. 权利人发送专利侵权警告函时善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息，则不构成商业诋毁行为。
3. 仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，不构成商业诋毁行为。
▎案情
迈瑞公司在一审法院受理了其诉理邦公司侵害专利权纠纷23案后，委托律师向理邦公司的经销商发出律师函，认为理邦公司的产品涉嫌侵犯了其相关专利权，理邦公司的经销商销售、许诺销售上述涉嫌侵权产品的行为亦侵害了理邦公司的相关专利权。另外，迈瑞公司法定代表人徐航接受《快公司观察》记者杨萍、石俊采访时发表言论：“中国的（某些）企业，如果靠这样（侵权）的办法的话，是不长久的，也是不光彩的。不是说人不能流动，但你不能照着我的一模一样的做，哪怕有点进步啊。……他们做母婴监护仪，在国内做的算是比较好的，后来他们进入跟我们相同的领域。我认为，进入跟我们相同领域的公司，都是没有前途的公司。因为我们在这个领域的基础和投入已经很强了，你再花同样的代价来做，从长远来看，没有什么前途，在这个领域，关键是要拿出新东西来。”理邦公司认为迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函以及迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论构成商业诋毁。
▎法院认为
1. 迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函是否构成商业诋毁
为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。权利人发出侵权警告被作为他人提起确认不侵权诉讼的前提条件，这也说明司法解释认可专利侵权警告。但是，专利权人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，发送侵权警告既可以是权利行使行为，可被用以行使和保护权利；又可以是市场竞争行为，可被用以进行市场竞争或者不正当竞争。正当的侵权警告与不正当竞争的划分涉及权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，要求既允许正当的侵权警告行为及保护权利的行使，又有效防止滥用侵权警告及保护竞争对手的合法权益。侵权警告是属于正当维权还是构成不正当竞争，应当根据发送侵权警告的具体情况和有关法律规定进行认定。
首先，迈瑞公司是正当维权行为还是市场竞争行为。权利人发送侵权警告行为的属性及其正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。作为发函对象的理邦公司客户属于涉嫌专利侵权人的范围。据此，迈瑞公司针对涉嫌专利侵权的特定销售商发送律师函，可以认定其目的是为了维护其专利权。侵权警告和行使权利均以确有有效权利存在且有涉嫌侵权行为为前提，只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，而非专以不正当损害他人权益为目的，均属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。
其次，迈瑞公司发送律师函是否构成商业诋毁行为。即便向竞争对手的涉嫌侵权客户发送侵权警告，如果以捏造、散布虚伪事实的方式损害竞争对手的商誉，仍可以构成商业诋毁行为。就本案而言，问题的关键是迈瑞公司发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实，尤其是以何种标准和确定性程度判断律师函的内容是否构成虚伪事实。为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权益，权利人发送侵权警告必须有事实依据。就专利侵权争议而言，由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此显然应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。但是，由于专利侵权警告毕竟是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿，且由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，尤其是不确定性必然伴随无能为力，法律不能强人所难，因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。就本案而言，在我国有关法律和其他规范对于侵权警告的信息披露规则尚无具体要求的情况下，迈瑞公司的律师函明确了其据以主张权利的专利，理邦公司涉嫌侵权的产品范围，向法院起诉理邦公司的事实，以及受函客户的涉嫌侵权行为，据此可以认定其对涉嫌侵权信息的披露是比较充分的，符合诚实信用的要求。
专利侵权警告毕竟是权利人自行保护权利的途径和协商解决纠纷的环节，允许以此种方式解决争议显然有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源。为有效发挥专利侵权警告的纠纷解决功能和维护当事人之间的利益平衡，需要适当限制侵权警告的发送条件、发送内容、发送对象范围、发送方式等，并由权利人承担不正当侵权警告行为的法律责任。就专利侵权警告的内容而言，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能对其确定性程度要求过高和过分，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。而且，对涉嫌侵权事实的确定性程度可以有多种判断途径，但在侵权警告中对于涉嫌侵权的基本事实判断事后能够达到获一审判决认可的情况下，已足可认定其在发送侵权警告时不属于捏造、散布虚伪事实，而不能再苛求只有终审判决认定的侵权事实才能作为判断依据。即便该一审判决结果在后续诉讼程序中有所变化，对于权利人在发送侵权警告时已尽到谨慎注意义务的认定并无影响。而且，考虑到竞争对手的上下游客户对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等实际，向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求，但即便如此，在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，在向其销售商发送侵权警告亦能够达到上述注意程度的情况下，已足以认定其发函时已尽到谨慎注意义务。
2. 迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁
经营者和相关公众有进行商业评价的言论自由，但商业评价自由又以不损害他人合法权益为边界。一般而言，在捏造、散布虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，并不构成商业诋毁行为。就本案而言，徐航接受记者采访所发表的言论，诸如“中国的企业要靠这样的办法，是不长久的，也是不光彩的”；“进入和迈瑞相同领域的公司，都是没有前途的公司”等，主要是对于自身优势、行业发展和竞争状况等的一般性个人评价，属于商业评论的范畴，不存在捏造、散布诋毁理邦公司商誉的具体事实。倘若以良好商业言论的标准进行衡量，其中有些措辞或许略带王婆卖瓜式的自夸或同行相轻式的蔑视他人之意，且从日常商业生活的行为标准看，对于这些措辞是否有失严谨或者不宜提倡，同行们可以见仁见智、自由评说或不予苟同，但是否构成不正当竞争则需要以法律观念和标准进行衡量。以此为标准，徐航的有关言论总体上仍属于商业性言论自由的范围，且达不到引人误解和损人商誉的损害程度，尚不至于触犯法律，因而不能认定构成商业诋毁行为。
▎案例八
▎案号：（2015）民申字第2163号
▎当事人
原告：甘肃紫轩酒业有限公司
被告：甘肃莫高实业发展股份有限公司
▎标签：知名商品特有包装装潢 设计元素 行业惯例
▎裁判观点
被诉侵权产品的包装装潢与知名商品特有包装装潢主要部分和整体设计基本一致，即便部分设计元素的相同是由于存在行业惯例，但这些设计元素在设计风格、排列位置与顺序等方面也几乎相同时，仍然认定包装装潢构成近似。
▎案情
紫轩公司生产的紫轩梅尔诺葡萄酒于2007年上市，紫轩公司通过电视台、报纸、交易会等多种形式在全国范围内对紫轩梅尔诺葡萄酒进行广告宣传，荣获大奖。2012年“紫轩”牌葡萄酒被嘉峪关市工商行政管理局认定为知名商品。紫轩公司认为，莫高公司葡萄酒生产、包装方式与紫轩公司三款紫轩梅尔诺葡萄酒的包装装潢几乎相同，构成不正当竞争。莫高公司认为，被诉侵权产品的包装装潢为紫轩公司所特有，两商品的商标及LOGO有明显区别，且葡萄酒生产、包装方式存在很多行业使用惯例，这些并不能使消费者在购买葡萄酒时产生混淆或误认。
▎法院认为
1. 莫高公司生产、销售的被诉侵权产品的包装装潢与同类三款紫轩梅尔诺葡萄酒包装装潢的主要部分和整体设计基本一致，外包装形体、底色、工艺烫金、葡萄图案、中英文字体的大小、排列、橡木桶陈酿标识等近似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，应认定为被诉侵权产品的包装装潢与紫轩梅尔诺葡萄酒的包装装潢近似。
2. 莫高公司与紫轩公司系生产、销售葡萄酒的同行业经营者，应当知晓紫轩公司的紫轩梅尔诺葡萄酒系知名商品，却擅自在其生产的葡萄酒上使用与紫轩梅尔诺葡萄酒的包装装潢相近似的包装装潢，易使相关公众误认为其葡萄酒系紫轩公司所生产或者与紫轩公司有关联关系，不正当地挤占了紫轩梅尔诺葡萄酒的市场份额，扰乱了正常的市场秩序，损害了紫轩公司的合法权益，构成不正当竞争。
3. 即便如莫高公司所述在葡萄酒的包装装潢上使用葡萄图案、橡木桶标识等为行业使用惯例，但被诉侵权产品的包装装潢与紫轩梅尔诺葡萄酒的包装装潢整体设计几乎相同，而基本相同的设计元素如葡萄图案、橡木桶标识等也可以有不同的设计风格、排列位置与顺序，故莫高公司该项申请再审理由亦不成立，本院不予支持。
▎案例九
▎案号：（2015）民申字第1013号
▎当事人
原告：麦格昆磁（天津）有限公司。
被告：苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远
▎标签：技术秘密 鉴定意见 保密措施
▎裁判观点
1. 诉讼前形成的鉴定报告，经法院组织质证、质询等能够审查确认其三性的，可以在综合其他证据基础上采纳鉴定意见作为定案依据。
2. 《员工手册》中相关保密要求结合日常管理涉密技术资料的证据，可以认定已对涉案技术信息采取了合理保密措施。
▎案情
麦格昆磁天津公司成立于1998年，是麦格昆磁国际公司（以下简称麦格昆磁公司）在中国唯一的全资子公司。麦格昆磁公司现授权麦格昆磁天津公司代表其在中国境内对二被告提起诉讼。麦格昆磁公司是目前世界上最大的粘结钕铁硼磁粉生产商，占据世界市场份额90%。麦格昆磁公司掌握了关键的两项技术甩带轮和喷嘴技术，对包括这两项技术在内的所有非专利技术，麦格昆磁公司及麦格昆磁天津公司均采取了严格的保密措施。
夏凌远是国内冶金行业的专家， 1998年起，其通过与麦格昆磁公司和麦格昆磁天津公司部分员工的接触，开始获得麦格昆磁天津公司的商业秘密。瑞泰公司成立于2004年9月1日，成立时董事长为夏凌远，实际由夏凌远和张大鸣出资设立。2005年，麦格昆磁天津公司发现张大鸣、夏凌远同他人使用麦格昆磁公司的技术秘密生产磁性材料。
2006年8月4日，麦格昆磁公司在美国向张大鸣提起了民事诉讼。2007年6月27日，张大鸣、夏凌远和其他侵权人与麦格昆磁公司、麦格昆磁天津公司签订了《和解和相互豁免协议》。夏凌远违反该协议的约定，将麦格昆磁天津公司的商业秘密提供给瑞泰公司使用，构成侵权。瑞泰公司既是夏凌远实施侵权行为的公司，也是实际获利人，同样构成侵权。
一二审法院判决二被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。瑞泰公司和夏凌远申请再审称，涉案鉴定报告形成于公安机关刑事侦查程序，鉴定所依据的材料未经依法质证。原审法院在事后采取的补正程序无法弥补鉴定结论既有缺陷，鉴定报告不能成为认定本案技术事实的依据。并且，原审法院却将麦格昆磁天津公司的《员工手册》认定为保密措施，不符合法律规定。麦格昆磁天津公司提供技术图纸真实性无从确认，且不足以表明是麦格昆磁国际公司采取了相应的保密措施。原审判决认为不能根据前述技术资料上留存印章的时间，认定采取保密措施的起始时间，是错误的。
▎法院认为
1. 诉讼程序中对于需要通过委托鉴定方式审查认定相关事实的，人民法院应当首先对相关鉴定材料依法组织当事人进行质证。质证的目的在于通过当事人对抗的形式审查鉴定材料在证据意义上的真实性、合法性和关联性。相关检材未经依法质证的鉴定结论，因其基础证据真实性、合法性和关联性未经依法审查确认，不得直接作为认定案件事实的依据。对于诉讼之前业已形成的鉴定报告，人民法院在诉讼程序中，如果通过依法组织质证、质询等方式能够审查确认其真实性、合法性和关联性的，可以在综合其他相关证据基础上采纳鉴定意见作为认定案件事实的依据。就本案而言，涉案鉴定报告系公安机关在侦查程序中通过委托鉴定方式形成。鉴定过程中，相关检材未向瑞泰公司和夏凌远出示并进行质证确认。原审法院审理期间，先后采取由鉴定机构书面答复当事人提问、鉴定专家出庭接受质询、调取部分送检材料进行质证等方式，反复审查涉案鉴定报告以及相关检材。可见，原审法院已从程序上提供足够的机会供当事人针对鉴定报告提出意见，以便审查判断鉴定报告可能存在的问题。在瑞泰公司和夏凌远没有提供充分证据否定鉴定报告及其检材真实性、合法性和关联性的情况下，原审法院进一步综合审查鉴定报告所涉检索报告、科技查新报告、分析测试报告，以及鉴定专家意见陈述、相关证人证言、夏凌远提交科技文献、当事人陈述等相关证据，并进而对涉案技术事实作出认定，并不违反法律规定。
2. 麦格昆磁天津公司基于合法授权使用和保护涉案技术秘密，其制定并执行的《员工手册》中相关保密要求，可以认定为权利人为防止技术信息泄漏而采取的保护措施。技术秘密权利人在相关图纸资料上加盖密级印章，仅为日常管理涉密技术资料的一种做法。除非可以证明图纸资料系为完成技术成果的原始资料，且在加盖密级印章之前不存在其他保密措施，否则不能依据印章时间推断保密措施的起始时间，并进而否认保密措施的合理性。因此，原审法院根据麦格昆磁天津公司《员工手册》中的相关保密要求、载有涉案技术秘密图纸资料上加盖密级印章以及《和解和相互豁免协议》中关于保密约定等证据情况，综合认定麦格昆磁国际公司、麦格昆磁天津公司已对涉案技术信息采取了合理保密措施，并无不当。