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来源：原文刊载于《知识产权》杂志第2016年第3期/中国知识产权研究会
作者：郭禾，中国人民大学知识产权学院副院长、教授、博士生导师
一、引言
2015年12月2日，国务院法制办和国家知识产权局分别公布了《中华人民共和国专利法（草案）》（送审稿）[1]，向社会各界征求意见。这是国务院法制办和国家知识产权局在本次专利法修改工作中第二次公布专利法草案的送审稿。此次送审稿中修改的内容，未就宣告专利权无效制度做较大幅度的调整，除专利复审委可依职权审查外，其他修改内容更多是形式意义的[2]。
然而三十年来，专利无效制度一直是影响我国专利法实施效果的一个重要问题。2000年第二次修改专利法时，将各类专利权无效宣告决定的终审全部交给法院之后，这一制度中的问题也随之更加突出。在第三次专利法修改过程中，宣告专利权无效制度曾引起包括国家知识产权局、国务院法制办和最高人民法院等国家机关的重视。国家知识产权局曾在第三次修订专利法之前委托三个课题组就此问题专门进行研究[3]。在这期间，还有诸多学者也就此问题提出过建议或意见[4]。比如将宣告专利权无效的诉讼由行政诉讼改为民事诉讼，建立专利上诉法院等。只因当时的整体环境，这些建议或意见未能在2008年第三次修改专利法的过程中被采纳，以致这一制度中的问题一直存续至今。
如今，整个国家的状态已经不同于八年之前。对这样一个老生常谈的问题，在这次修改专利法的过程中显然不应该熟视无睹或者避而不谈。有鉴于此，结合当下环境，尤其是党中央已经确立“创新驱动发展”战略，并明确试点成立知识产权法院的背景下，旧话重提，希望国家立法有关方面能够予以关注，进而结合知识产权法院的建设彻底解决专利权无效宣告制度中的问题。
二、我国专利权无效宣告制度存在的问题及其解决途径
现行制度存在的问题早在十年前就已经有专家做过详细的归纳和描述[5]。其中最为重要的至少包括以下几个方面：
第一，专利复审委在审查无效宣告请求所适用的程序法与法院审理无效宣告诉讼所适用的程序法不一致。到目前为止，宣告专利权无效的决定均是应相关当事人的请求，由专利复审委在请求人与专利权人之间居中裁判而做出的。复审委在审查宣告专利权无效的请求时，请求人与专利权人构成案件两造，采用的程序类似民事诉讼的相关程序。即复审委根据请求人提交的证据和主张以及专利权人提交的证据和答辩意见，综合判断并做出决定。而在法院的专利权无效诉讼按现行做法属行政诉讼，适用的是行政诉讼法。此时，不服无效宣告决定的一方为原告，专利复审委为被告，另一方当事人则为第三人。同一案件在不同的审级分别适用不同的诉讼程序法，这种状态可能直接导致案件审理的方法和路径不同，进而直接影响案件的结果。
第二，专利复审委在法院的无效诉讼中冲锋陷阵，此属角色错位。当一个宣告专利权无效决定做出后，直接的利益相关者应当是专利权人和无效宣告的请求人。专利复审委在该纠纷中事实上并无任何自身利益。然而依照现行制度，不服复审委无效宣告决定一方提起行政诉讼时，被告为专利复审委。诉讼时，专利复审委的地位便显得非常尴尬，因为当专利复审委为维护其决定在诉讼中竭尽其全力时，其在事实上的形象一定就如同另一方当事人的代理人。若是专利复审委仅仅把专利无效诉讼当作例行公事，走走程序，又存在懒政或者行政不作为的嫌疑，且最终不利于建立公平的社会秩序。
第三，诉讼周而复始、循环往复、周期冗长，以致关于专利权有效性的社会关系长期处于不确定状态。在现行制度下，复审委对于每个无效宣告请求的审查不一定会把请求人提出的全部对比文献逐一评价。只要复审委认为，已经审查的对比文献足以得出宣告专利权全部无效的决定时，便可径行做出决定。而法院在行政诉讼中也并不能直接做出专利权无效或者有效的判决，只能维持或者撤销专利复审委的决定。这种制度或做法致使一个无效宣告案件可以在专利复审委和一、二审法院之间来回转上几圈。一些案件从提起专利诉讼到最终确权案审结，耗费的时间达十余年之久[6]。
当然，现行的无效宣告制度还存在其他一些问题。比如，复审委将针对同一专利提出的无效宣告请求合并审理，即使提出无效宣告的请求人不同，或者提出的理由、证据以及时间都不同。这种做法可能在后续的行政诉讼中带来法律关系的混乱。又如一些专利权人在发现自己专利存在问题后，采取自己提出无效宣告的做法来达到修改权利要求的目的。这实际上是无效宣告制度功能的异化，原因在于我国现行法中没有相应的制度。
对于上述三个主要问题的出现固然可以从多个方面找到原因。但归根结蒂，还是将宣告专利权无效的诉讼当作行政诉讼所致。专利权被授予之后，如果出现授权不当情况，依照法律，任何人都可以提出宣告专利权无效的请求，这种做法在各国专利法中可谓通例。然而对宣告专利权无效决定不服，如何寻求司法救济，各国的法律规定就不尽相同了。我国现行制度选择了行政诉讼，进而导致了上述三方面的问题。
我国专利法从1985年开始，就是将不服宣告发明专利权无效决定的诉讼当作行政诉讼来处理的[7]。即任何当事人对专利复审委决定不服的，都可以以专利复审委为被告向有管辖权的法院提起行政诉讼。按照这种模式，专利复审委做出决定后，无效宣告的请求人和专利权人都存在就该决定提起行政诉讼的可能性。由于将这一案件定性为行政诉讼，原告的诉讼请求显然只能针对专利复审委的决定；法院在审理该行政诉讼时，也只能在行政决定的范围内做出裁判，即或者判决维持复审委决定，或者判决撤销其决定，而不能直接针对专利权的有效性做出判决。这种做法被解释为法院不应代替行政机关直接做出决定。这在专利法实施的初期，国内的相关当事人甚至包括专利代理人对于专利法的实际操作经验都不甚丰富，由专利复审委担当被告角色可以在一定程度上提高诉讼质量，进而达到保证专利质量的效果。但在专利法实施已经三十年有余的今天，依旧采用这种模式的必要性己经不复存在了。明知司法实践中暴露出来这些问题，而不利用此次修法正面回应，其结果不仅大大降低了法院在息诉止争方面的工作效率，造成国家司法资源的浪费，而且不利于营造鼓励创新的积极环境。一些法官为了解决这一问题，只能从理论层面上尝试突破传统的做法，但也仅仅停留在学术研究领域，比如有法官认为，专利无效诉讼行政与侵权民事诉讼的二元划分已经不适应现实需求[8]。
不仅如此，当法院在专利无效诉讼中判决撤销原决定，专利复审委重新做出新的决定时，如果新决定引入了原决定中未曾涉及的新的对比文献作为证据[9]，则该新决定又可能引发新的一轮行政诉讼。现实中，因侵犯专利权案件引发的宣告专利权无效的案件罕有在5年之内解决的。这种致使社会关系长期处于不确定状态的制度，对于社会秩序的稳定和社会经济效益的提高均无益处，必须修改。
同样地，还是因为这类纠纷被界定为行政诉讼，致使法庭上经常出现专利复审委冲在第一线，第三人则在法庭上处于懈怠状态。很显然，这样的制度设计致使专利复审委在事实上成为了一方当事人的利益代表。这不仅在逻辑上难以自洽，而且也影响了行政机关在公众中的形象，因为此时的专利复审委己经不再处于居中裁判的地位，而是在直接维护反映了第三人利益的行政决定。对于前述三方面的问题只要改变宣告专利权无效所引发的诉讼的性质，问题存在的根源也就消失了。
由于现行专利法中没有复审委依职权启动宣告专利权无效的机制，因此宣告专利权无效程序的启动都必须有至少一个请求方。通常情况下，该请求方在专利权存废问题上与专利权人的利益正好相反。专利权作为一种对世权，尽管在法理层面上其义务人是不特定的公众，但作为财产权，真正受到这一义务约束的还是那些希望实施该专利权的人。从这种意义上讲，专利法中宣告专利权无效的制度所要保护的公共利益与诸如自然环境保护、食品安全等任何人都不可避免地要受其影响的、需要公权力加以保护的那种由不特定人利益组合所形成的狭义的公共利益存在不同。
这种由不特定人利益组合而成的、需要公权力保护的狭义的公共利益，从本质上讲当属人生存于社会中所必需的基本人权。而宣告专利权无效的制度，尽管在其解释上也扛着保护公共利益的大旗[10]，但这里的所谓公共利益除某些特殊情形（当作为禁止权的专利权妨碍了普通公众对于药品的可及性时，有学者将其解释为人权问题[11]）外，基本不涉及前述基本人权。具体而言，专利权并不禁止任何人自由地从事发明创造的行为，哪怕其完成的发明创造与他人在先获得专利权的发明相同。反过来讲的意思就是，即使完成了与他人享有专利权的发明创造相同的发明，完成发明的行为本身并不侵犯专利权。专利权所禁止的是发明完成以后的市场或商业行为。宣告专利权无效制度所维护的“公共利益”，仅限于对抗以不具备专利性的发明创造获取专利权。所以，宣告无效制度可能保护的公共利益并非涉及所有的公众，而是少数试图进入专利权人市场的竞争者的利益。换言之，无效宣告制度所保护的所谓公共利益实际上也是一种同专利权一样的市场利益。从这种角度看问题，将专利权无效诉讼以行政诉讼作为救济手段似有逻辑上难以自圆其说的嫌疑。
现实中，宣告专利权无效作为一个法律制度，是为因专利审查过程中的失误或者疏漏错误批准不该授予专利权的申请而设立的一个法律救济途径。在制度层面上，任何人认为专利授权不当都可以请求宣告该专利权无效。然而在世界各国的具体案件中，提起宣告他人专利权无效之诉的，不是专利权人的竞争对手，就是被专利权人控告侵权的被告。由此观之，这里的所谓公共利益无不是由每个不特定人的具体利益组合而成。事实上，专利权作为一种财产权只有在市场经济环境下才有存在的意义。因此，宣告专利权无效之诉本质上还是市场主体利用专利制度的一种市场竞争行为。根据中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，市场是资源配置的决定性因素[12]，专利权作为一种资源无疑也应当将其置于市场环境下考察。无效宣告制度，乃至整个专利法的修改都应当被置于市场经济的环境下来加以考量。
三、建立全国统一的知识产权上诉法院是解决专利宣告无效制度问题的一剂良药
早在2000年前后，国内就曾经有学者提出建立专门的专利法院[13]，将无效宣告引发的诉讼改为民事诉讼[14]。但因为两建议涉及多方关系以及专利法与其他法律之间的协调问题，故均未能被立法机构采纳。在此期间，亦有不少学者提出应当将专利复审委的属性界定为国家授权的准司法机构[15]。但在我国现行体制下，尚无任何法律规定过这类机构，由于担心混淆司法机关与行政机关的界限，因而这一建议也未被吸收[16]。2008年，国务院公布《国家知识产权战略纲要》[17]，其中明确提出了“探索建立知识产权上诉法院”的举措，但因为没有涉及相关问题的配套改革方案，建立知识产权法院的问题依旧没有任何进展。直到2013年中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，再次明确提出“探索建立知识产权法院”[18]，知识产权法院建设的问题才开始以超乎寻常的速度向前推进。全国人大常委会在2014年8月31日通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》[19]。2014年年底前，北京、上海、广州先后成立知识产权法院。
从全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》和最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》[20]的内容看，这三知识产权法院均属中级人民法院，其设立除了实现将大部分知识产权案件集中审理和广州知识产权法院的案件管辖在一定程度上突破了辖区范围之外，包括专利无效制度在内的目前专利法实施中所面临的主要问题都没有得到解决。更为重要的是，《国家知识产权战略纲要》提出的举措、相关研究项目中的研究结果以及长期以来知识产权界一直呼吁建立的知识产权上诉法院的设想没有得到任何反映，尽管作为全国政协委员、最高人民法院主管知识产权工作的副院长陶凯元大法官也在相关场合提出应设立“国家层面的知识产权高级法院”的主张[21]。这件事情反映出时下国家公权力机构的两个极端、但却典型的行为模式，即消极僵化的不作为[22]和形式主义的敷衍。
关于知识产权法院的建设，环顾相关国家和地区，无论东亚的日本、韩国，西欧的德国、英国，还是幅员与我国基本相当的美国，尽管各自知识产权审判制度存在诸多差异，但这些国家无不在最高法院之下，设有面向全国的知识产权上诉法院，虽然各国法院所管辖的案件范围并不完全相同。这种统一上诉法院做法的好处即是，在案件的二审层面上就由单一的法院来审理，尽早地避免了司法审判标准不统一或者同案不同判的情况出现。事实上在这些国家，案件都是可以上诉到最高法院的，因此即使没有统一的上诉法院也可以在最高法院层面上实现统一。即使在这种情况下，这些国家依旧建立了统一的上诉法院审理知识产权上诉案件。而我国实行二审终审，绝大部分案件根本不可能上诉到最高法院，因而更有必要在二审层级，同时也是终审层级上建立统一的知识产权上诉法院，以实现统一的司法标准。简言之，前述国家虽分属于不同法系，但却都采纳了统一的知识产权上诉法院的做法。这种做法对于我国知识产权法院的建设和完善应当是有参考价值的。
知识产权相对于其他各类财产权，因其存在的形态特殊和保护力度的政策性强，致使法官对相关纠纷的判断更需要理性、经验和宏观的大局意识。比如，对知识产权保护力度强弱的政策考量直接关系到一国的经济发展模式和整体利益。为了维护市场的宏观秩序和满足经济发展的长期需求，各国无不需要站在顶层来把握知识产权的保护问题。即使是一些微观层面上的问题，也直接对市场全局构成影响。比如，知识产权的价值评估，相对于其他财产权由于其存在诸多不确定性进而直接影响技术创新、技术转化或流通等关乎全局的问题[23]。正因为这些因素的存在，相关国家和地区在知识产权法院的构建问题上均设立了管辖全国的知识产权上诉法院。欧盟即将建成的统一专利法院，更实现了欧盟内部超越国家的统一裁判制度。
对国家是这样，对一个企业也是一样。所有的跨国企业集团之所以被称作跨国集团，是因为他们在不同国家注册了相关机构，比如子公司、分公司等。换言之，跨国集团在各国均有其财产，但如果仔细看看这些财产的构成，绝大部分子公司或者其他分支机构所拥有的财产均为有体物。绝大多数的知识产权均掌握在总公司或者专门的知识产权运营公司手里。相对于有体财产而言，世界知名的跨国企业通常不会让其知识产权也“跨国”分属于其在各国设立的机构。这种知识产权“不跨国”[24]的现象也说明即使在企业内部知识产权也需要统一的政策和管理。
在改革开放三十余年后，我国经济的发展模式已经开始转型。党的十八大提出“创新驱动发展战略”，2015年中共中央、国务院又发布了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，所有这些大政方针都反映了国家未来的发展不能简单地靠着扩大资源消耗来维持总体经济增长。我国的能源消耗已经是世界第一，而产出却不是第一，这直接反映出我国利用能源的能力不够高。造成能源利用率低下的主要原因除了我们在诸如管理制度等软技术方面技不如人之外，更为重要的是我们在诸多领域也不掌握核心的硬技术。我们曾经奉行的“以市场换技术”的做法，在实施多年后并未取得预想的效果。如今我们除了自力更生、自我创新，别无选择，即我国未来可持续发展的模式只有“创新驱动发展”之路。知识产权制度作为保障创新大环境的基础性制度，法院作为知识产权保护的最后屏障，如果不能在国家层面上解决好知识产权审判中标准不统一或同案不同判的问题，无疑会严重影响全体国民的创新积极性，进而阻碍“创新驱动发展战略”的实施以及“大众创新”举措的落实。建立全国统一的知识产权上诉法院，协调全国知识产权保护尺度，统一国家知识产权司法政策，无疑是落实前述大政方针的最为有效的措施之一。
与此同时，将知识产权上诉法院的建立与专利无效宣告制度的改造结合起来通盘考虑，对前述现行专利无效制度中相关问题的解决有着极为重要的作用。首先，赋予知识产权上诉法院对专利有效性可直接做出判决，这可在很大程度上避免循环诉讼。造成循环诉讼的原因除了专利复审委审查机制的问题[25]外，更为重要的是法院无权在现有机制下就专利权的有效性问题直接做出判决。在有的判决中，法官事实上已经对涉案专利权的有效性问题有明确的态度，但在行政诉讼体制下依旧只能在复审委决定的范围内做出判决[26]。赋予全国统一的上诉法院可就专利有效性直接做出判决，则可避免无谓的循环诉讼，从而减少司法资源的浪费，提高审判效率。
其次，赋予知识产权上诉法院对全国的侵犯专利权的上诉案件管辖权，可以在实现统一审判标准的同时，协调侵权与确权诉讼间的关系，这对因侵权案引发的专利权无效诉讼的审理有重要意义。这种设计不仅实现了所有侵犯专利权案件的二审由同一法院完成，在终审层面上实现了审判标准统一，最大程度地减少了同案不同判发生的可能性，更使相关联侵权案和确权案在专利标准层面上实现了统一。从操作效果进行评估，这种模式应当比不同法院分别审理关于同一专利权的侵权和确权案件的模式更为优越。
第三，将不服专利复审委的确权诉讼改为民事诉讼，则可避免同一案件前后分别适用不同的程序规则或法律。这不仅有利于制度内在的自洽，更有利于案件处理的公平。
最后，将专利复审委的审查视作一级司法审查，将不服复审委决定的诉讼直接上诉到高级法院，从而改变目前事实上的三级审查[27]。这不仅大大缩短审判周期，也改变了目前不服复审委决定的司法救济无不以复审委为被告的局面。而在日本，对特许厅审判部决定不服的，则是由不服一方以另一方当事人为被告在东京高等裁判所提起诉讼。在德国，也不是以德国专利商标局为被告，而是以另一方当事人为被告向联邦专利法院提起诉讼。韩国也采用类似的制度。
结语
现行专利法中的宣告专利权无效制度长期以来一直存在着问题，有关部门曾通过各种途径试图解决问题。但要彻底解决问题，必须结合知识产权上诉法院的设计一并考虑。这其中至少应当包括以下举措：知识产权上诉法院统一管辖全国侵犯专利权的上诉案件和不服复审委宣告专利权无效决定的诉讼；将不服复审委决定的上诉案从行政诉讼改为民事诉讼；专利复审委的专利权无效审查视作一级司法审查；赋予法院对专利权有效性直接判决的权力。
当然，在本次专利法修改稿中增加了复审委可依职权审查专利权的有效性问题，即复审委可以自己依照其职权直接启动宣告专利权无效的程序。这在法律规范层面上，可将这类只有一造的诉讼依旧作为行政诉讼，否则不利于查清案件事实。这就是说，对于有当事人提出无效宣告请求的，适用民事诉讼；而对于极少数复审委依职权启动的无效宣告，则可沿用目前的行政诉讼。