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作者：杨明 四川超环律师事务所
来源：云知队
编者按：作者以案说法，阐释了商标近似标准在商标申请注册阶段、商标驳回复审阶段、异议及无效宣告案件、商标民事侵权案件中判断因素的变化>>>
奇瑞汽车与腾讯科技关于QQ商标的纠纷由来已久。今年3月份，奇瑞汽车在第12类汽车等商品上申请注册的一系列QQ商标得以初审公告，其中包括QQ2、QQ3、QQ5、QQ6等。而腾讯公司在与之类似的第12类汽车商品上早已拥有在先的QQ商标。从商标标志本身来看，QQ5等系列商标与QQ商标无疑是近似的，商标局、商标评审委员会在申请注册阶段、驳回复审阶段也确实认定上述QQ5等系列商标与QQ商标构成近似，但北京知产法院和北京高院却在一审和二审中均对近似判断予以否定，并最终让QQ5等系列商标得以初审公告。
为何法院会与商标审查机构出现不同观点，这其实涉及到商标标志近似与商标近似的区别问题。在商标实务工作中，商标近似的判断是一个最常见也是最具争议的话题，经常听到有客户、同事、同行吐槽说在这个领域工作得越久，就越觉得商标近似判断很困难。商标申请人、商标代理机构也经常苦恼于与审查、审判人员的近似判断标准不一致。商标近似的判断到底遵循什么思路，在不同的商标案件中是否有不同的考虑因素，以下两个案例试图通过几则案例作一简单分析。
案例1：“夯”与“大力”近似吗？
甲公司申请的“夯”商标（左）与商标局引证的“大力及图”商标（右）
申请人甲在玩具等商品上申请注册“夯”商标，商标局审查时认为“夯”与在先的“大力”商标构成近似，遂予以驳回。商标局的驳回理由让申请人哭笑不得，无奈只能通过驳回复审程序进行争取。按常理判断，“夯”与“大力”含义完全不同，以普通消费者的一般识别力不可能混淆。但商标局予以驳回自然有其合理的考虑因素–“夯”正是由“大力”二字上下结构组合而成，判定为近似商标无可厚非。
从本案例我们可以看到，在申请注册的审查阶段，商标局一般考虑商标标志本身是否近似，审查员很难进一步审查是否还有其他因素会影响混淆可能性。当然，我们并非认为审查员完全不考虑其他因素，如果所审查商标标志虽然近似程度不高，但按相关公众的一般注意力确实容易误认的，仍会予以主动驳回。本文想讨论和强调的是，在商标申请注册阶段，商标标志本身的近似程度是影响审查员判定近似与否的主要因素。
笔者认为在商标申请注册阶段，审查员的这种判断是客观合理的，毕竟商标的申请注册只递交商标图样和商品项目，审查员在审查近似时一般会通过系统检索在先商标，针对检索罗列的在先商标，亦只能采取直接对比商标标样的方法来判断是否近似，同时这种审查还受到时间等因素的限制，如果考虑因素过多、时间过长，反而有影响审查效率之嫌。在这种情况下，对审查员在近似判断中苛以考虑其他因素来综合判定就会显得强人所难。照此，我们就更容易理解，商标局在审查阶段为什么会以“夯”与“大力”近似为由，将“夯”予以驳回的原因了（QQ5与QQ的近似判断同理）。因此，在理解到审查人员的处境后，我们在实务中也应当注意–在商标申请注册阶段判断商标近似时，主要考虑商标标志本身是否近似即可，商标申请注册阶段的近似审查，实际上仅是对商标标志是否近似的审查。这对我们分析判断商标申请注册的驳回率是有积极意义的。
笔者注意到另一个与商标申请注册较为类似的程序中，同样也存在近似判断的问题，即商标转让程序。《商标法》第42条规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”从上述规定看出，商标转让申请中同样存在着商标近似的审查，而且这种近似的审查应当考虑混淆的因素。与商标申请注册不同的是，针对商标转让中近似审查的判断结果，《商标法》没有规定救济途径。商标申请注册还有后续的驳回复审途径对商标近似的判定进行救济，但对于转让中的近似判断，当事人则很难通过救济途径来解决。
当然，实务中也有灵活的处理方式，笔者曾经代理过两家公司之间的商标转让，A公司拟将其名义下一部分商标转让给B公司，在提交转让申请后遭遇了商标局的补正通知，补正通知中要求A公司将其类似商品上的其他近似商标一并转让。按常理来说，若A公司不一并转让，此次转让申请将被不予核准。但在笔者的建议下，A公司与B公司共同提交了一份声明书，声明书表明两公司均同意只转让部分商标，而对于其余的部分近似商标不一并转让。商标局最终亦采纳了声明书，核准了A公司的部分商标转让申请。由此可见，转让补正程序中，依然可以参考驳回复审程序中的共存声明形式，来影响审查员对商标近似与否的判断。
我们可以从案例1及上述分析中得到一个初步结论：商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。
案例2：奇瑞“QQ5”商标驳回复审案
奇瑞公司申请的QQ5商标（左）与腾讯公司在先的QQ商标（右）
我们再回到QQ5的案例中来，具体案情开篇阶段已经介绍。在QQ5系列商标被驳回后，奇瑞公司提出了复审申请。尽管商评委在驳回复审决定中仍认定QQ5与QQ构成近似。但北京高院基于以下三点认为QQ5与QQ不应判定为近似商标——“首先,奇瑞公司使用的’QQ’商标在2005年5月之前,已经在汽车商品上具有一定知名度,在相关公众中产生了一定影响，’QQ’商标在汽车商品上已经与奇瑞公司形成了固定对应关系；其次，汽车类商品由于价值较高，相关公众在购买时一般会施以较高的注意力，会谨慎区分不同标志的商品；再次，奇瑞公司在汽车类商品上已经核准注册或申请注册’奇瑞QQ’、’CHERYQQ’、’QQ-ME’等以’QQ’为主要识别部分的商标，这些商标的注册日或申请日均早于腾讯公司引证商标的申请日，因此奇瑞公司并无模仿引证商标的故意。”同时，北京高院在二审判决中还进一步明确了商标标志近似与商标近似的区别：“商标法意义上的商标近似不是指商标标志的近似，而是指容易导致相关公众混淆商品来源的混淆性近似。”
通过案例2我们发现，驳回复审阶段的商标近似判断与申请注册阶段出现了不同的考虑因素。为什么会这样，我们有必要先来探究一下驳回复审程序的设置本意。商标确权程序中设置驳回复审程序的本意在于–针对商标局驳回的商标，给商标申请人一个权利救济的途径。商标局在商标申请注册阶段既然只能以商标标志是否近似为主来审查混淆的可能性，那么商标申请人就可以通过驳回复审来争取商评委审查员考虑其他因素来审查混淆的可能性，其实这是对商标近似与否的一种再判断。在这个过程中，商评委的审查与商标局的审查不同，审查员面对的不只是单纯的商标标志本身，同时也包括了商标申请人的复审理由书以及证据材料。而且，相较于商标申请注册来说，驳回复审是商标申请行政阶段的最后程序，一旦申请商标在复审阶段再次遭遇驳回，若不采取司法救济途径，申请商标将归于无效。从这个角度说，商评委审查员在近似判断时会相对更为谨慎。
因此，我们可以认为，在商标驳回复审案件中，商标标志本身是否近似，虽是判断商标是否近似的重要的参考因素，但已经不再是唯一的参考因素。除此之外，商评委还会结合申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等多方面综合判断商标是否构成近似。一旦其他因素汇集后的影响力已经大于商标标志本身近似度的影响力时，标志本身近似的商标就不再构成“混淆性近似”了。因此，我们看到了在QQ5商标驳回复审案件中，北京高院一方面肯定了QQ5与QQ商标标志本身的近似性，另一方面结合QQ5商标的实际使用情况、汽车这一特殊商品性质以及奇瑞公司的主观系善意等因素，最终认定了QQ5商标与QQ不构成近似商标。
但是，我们应该注意到，驳回复审案件是单方当事人启动的，审查员在判断近似时更容易受到单方因素的影响。同时笔者认为，在驳回复审中对混淆的判断更多只是对可能性的判断，而不是确定性的证明，在这个程序中不宜给商标申请人对证明商标不混淆施以过高的证明责任。因此驳回复审中只要能够证明因为各种因素的影响，不会混淆的可能性大于混淆的可能性即达到了证明目的。况且，在驳回复审程序中，对于是否近似的审查只是为了避免明显的混淆，而不是为了保护在先权利，毕竟《商标法》还设置有异议申请、无效宣告等程序让利益相对方来证明权利冲突以及混淆可能性的存在。
上述观点可以通过另一制度来说明，尽管这一制度没有得到《商标法》的正式认可，但在实践中却对商标近似的判断有着极强的影响力，那就是共存声明。“凡权利皆可放弃”，驳回复审中在先商标拥有者主动通过声明放弃相关权利，“容忍”申请商标与其在先商标共存于市场，在这种情况下商标审查人员不宜再对商标近似判断继续采用过高标准，而应充分尊重在先权利人的意思，在商标之间不会“导致明显的混淆”或“并存将损害公共利益”的前提下，准予申请商标通过。商评委目前在审理实践中有条件地接受共存声明，其原理即在于驳回复审案件中商标近似审查的核心在于“避免明显的混淆”（因为这种情形下往往会损害公共利益），而非“保护在先权利”。以此为出发点，我们在驳回复审程序中的关注点应为“为何共存不至于混淆”而非“如何证明未侵犯在先权利”，一般来说，前一个条件一旦满足，申请商标即具备了予以初审公告的基础。
综上，商标标志近似并不等同于商标近似，商标近似还需要考虑是否容易混淆误认。在不同阶段，影响审查员及法官判断商标近似的因素也并不相同。商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。在商标驳回复审阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的重要的参考因素之一，其他可参考的因素还包括申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。
“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似？这个问题似乎不难回答，但对案件当事人五粮液公司和滨河公司而言，这个问题却太难找到答案–在申请注册阶段和异议案件中商标局认为不近似，在异议复审案件中商评委认为不近似；在异议复审案件行政诉讼一审、二审中，法院认为近似；在民事诉讼一审、二审案件中，法院却认为不近似。由此可见，关于两个商标的近似判断，在不同的阶段和案件中，出现了完全不同的结果。
导致不同结果的原因，则是下文两个案例关注和讨论的核心问题–商标标志近似与商标近似的区别和联系。“五粮春”与“滨河九粮春”商标在不同阶段及案件中的近似判断结果让人觉得扑朔迷离，借以下案例梳理和探究这些不同判断结论背后的原因，厘清商标标志近似与商标近似之间的区别与联系，以进一步为商标实务工作提供可借鉴的思路。
案例1：“滨河九粮春”商标异议复审及行政诉讼案
“滨河九粮春”商标的申请人为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）。在“五粮春”商标由五粮液公司在先核准注册的情况下，“滨河九粮春”商标在申请注册阶段直接得以初审公告，可见商标局在申请注册阶段的审查中认为二者不近似。就两商标标志本身的文字构成、读音、整体含义、外形而言，不近似的判断结论完全符合审查标准。
在“滨河九粮春”商标得以初审公告后，五粮液公司及时提出了异议申请，商标局经审理后仍认为两商标未构成近似。五粮液公司随后向商标评审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请，商评委经审理后认为两商标“在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑‘五粮春’于‘滨河九粮春’商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，两商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆误认，故未构成近似商标。”
五粮液公司仍然不服，遂向北京一中院启动行政诉讼程序，滨河公司在一审程序中提交了其“滨河九粮春”系列白酒产品实际销售和广告宣传的证据材料。北京一中院经审理后认为——“滨河九粮春”商标中的“滨河”易被相关公众理解为对“九粮春”的修饰语，因此两商标主要仅有“五”和“九”的区别，若共同使用在酒类商品上，易使相关公众产生混淆；此外，五粮液公司“五粮春”在酒类商品上具有较高知名度，故“滨河九粮春”商标的申请注册易加深相关公众混淆的可能，基于上述原因认定两商标构成近似。针对滨河公司提供的滨河九粮春系列产品实际销售和广告宣传的证据材料，一审法院认为该部分证据系其企业所获荣誉，与“滨河九粮春”的具体使用无关，另外部分证据所指向是其“滨河”商标，而并非“滨河九粮春”商标，因此不足以证明“滨河九粮春”经过大量使用已具备较高知名度，并建立起相应固定份额的消费市场和消费群体，从而足以与“五粮春”相区分。
一审判决后，商评委和滨河公司皆不服，向北京高院提出上诉。北京高院经审理后维持了一审判决。北京高院认为：“五粮液公司提交的证据能够证明其‘五粮春’商标经过使用具有一定的知名度。而‘滨河九粮春’商标虽然与‘五粮春’文字有一定的区别，但是基于‘五粮春’商标的知名度，‘滨河九粮春’商标容易被相关公众理解为与五粮液公司及其‘五粮春’商标有关联的系列商标。虽然滨河公司在白酒类商品上的‘滨河’商标具有一定知名度，但其在案证据并不足以证明‘滨河九粮春’经过使用能够与‘五粮春’相区分。”并据此维持一审判决，最终认定两商标构成近似。
在商标标志近似与商标近似的区别及联系（上篇）中，我们已经谈到——商标标志近似并不等同于商标近似，商标近似还需考虑是否容易混淆误认。在不同阶段，影响审查员及法官判断商标近似的因素也并不相同。商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。在商标驳回复审阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的重要的参考因素之一，其他可参考的因素还包括申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。
在上述案件中，我们看到一审法院、二审法院在判断“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似时，不但对比了商标标志本身的近似程度，而且进一步考虑了引证商标知名度、被异议商标实际使用情况等因素。那么在异议、异议复审或者无效宣告案件中，商标近似判断又会受哪些因素影响，影响程度如何？
要回答上述问题，我们依然从审查员和法官的视角进行分析，就本案涉及的异议、异议复审程序而言，审查员的审查场景已经与商标申请注册阶段、驳回复审阶段不同。审查员面对的不再只是单纯的商标标志本身，同时还包括了异议人、答辩人（即商标申请人）的异议理由书以及证据材料。而且，与驳回复审案件由单方当事人启动不同的是，异议、异议复审及无效宣告案件，一般都会涉及双方当事人。
另外，我们还需要分析《商标法》设立异议制度的目的–商标局对商标申请注册审查通过的商标，以及经商评委审查驳回复审通过的商标，采取发布《初审公告》的方式向社会公众公开征求意见，其目的在于让社会公众监督商标局公正、公开地进行商标确权。在三个月的公示期内，在先权利人或者利害关系人若认为该商标与其在先商标近似，或认为该商标有抢注、侵犯在先权利等情况，均可以通过异议制度提出权利主张，阻止初审商标成功核准注册。而无效宣告制度的设立目的与异议大体一致，区别在于无效宣告是针对系争商标已核准注册后的救济途径。
既然是公开征求意见，自然应当考虑双方因素。对于在先权利人一方，即启动异议申请或者无效宣告申请一方而言，要力争商标局、商评委认定被申请商标与其引证商标构成近似从而阻止其核准注册，首先应当清楚，判断商标是否近似的终极目的在于避免混淆，因此能够影响审查人员认定构成混淆的因素，正是在先权利人的理由书及证据材料围绕的焦点。综合来看，笔者认为影响审查人员判定混淆与否的因素主要包括商标标志本身的近似程度、商品的关联程度、引证商标的显著性、引证商标的知名度、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。当然，审查人员对上述所有因素进行全盘考虑并不现实，在大多数案件中，其中的一个或者几个因素的组合，就足以决定混淆与否的判断结果。
因此，在先权利人除描述两商标标志本身的近似程度外，还应该以《类似商品和服务区分表》为基础，充分阐述商品本身的关联程度。接下来，引证商标的显著性的阐述亦非常重要，显著性又可以叫独创性，是指“能够起到区别作用的特性的强弱”，一般来说，臆造性标志的显著性强于随意性标志，随意性标志的显著性强于暗示性标志及描述性标志，显著性越强的标志，在近似判断中受到保护的力度就会越大。另外，异议和无效宣告在程序设计上是让利益相对方来证明权利冲突以及混淆可能性的存在，因此在先权利人还应该充分举证证明其引证商标的知名度，知名度越高的商标，消费者越可能熟知，这种条件下，相关公众产生混淆的可能性就更大。最后，还有非常重要的一点，在先权利人应该充分挖掘答辩人（即商标申请人）的主观意图，若答辩人主观意图不善，则能够进一步加大判定为近似商标的可能性。
再来到答辩人一方，在异议或无效宣告案件中，其目的应在于证明如何不会混淆，当然这种不会混淆的证明要求会高于驳回复审案件。而不混淆不仅是要求商标标志本身不构成近似，甚至可以说，商标标志不近似并不当然等同于不产生混淆的可能性。比如在上述案例中，二审法院认为，即使“‘滨河九粮春’商标与‘五粮液’商标标志本身有一定区别，但基于引证商标‘五粮春’的知名度，仍判定两商标容易使相关公众混淆。”同时，二审法院还对“滨河九粮春”的实际使用情况进行了评述。由此看来，答辩人除了充分阐述商标标志本身不构成近似从而不会导致混淆之外，其对系争商标的实际使用情况也能够对商标近似判断造成影响，但应注意商标实际使用情况不但需要以善意为基础，而且还要求达到“经过广泛使用、宣传，形成稳定的市场消费群体”的程度，才可能不会造成混淆、误认。
综上，在异议、无效宣告案件中，商标局、商评委及法院会结合商标标志本身的近似程度、在先商标的显著性和知名度、商品关联程度、相关公众的注意力程度、申请人的主观意图、系争商标的实际使用情况等多方面因素，综合判断商标是否构成近似。鉴于此类案件一般有双方当事人参与，因此审查人员会结合双方的理由及证据材料来审查两商标发生冲突的可能性，在这个过程中对混淆可能性的要求程度相对会比驳回复审案件更高，同时商标标志的近似程度对判断近似的影响力进一步降低。
上述案例1中，在经过商标局、商评委、一审法院和二审法院四次审理后，“五粮春”与“滨河九粮春”商标以判定为近似告终。按常理来说，在上述事实的基础上，若滨河公司在实际中使用“滨河九粮春”商标，自然容易被认定为与“五粮春”商标近似而构成侵权。但事实却并非如此。
案例2：“滨河九粮春”商标侵权案
针对滨河公司在实际生产、销售白酒的过程中使用“滨河九粮春”商标的行为，五粮液公司于2012年向北京市第一中级人民法院起诉，五粮液公司认为滨河公司在白酒商品上使用的“滨河九粮春”商标与其“五粮春”商标构成近似，其行为已构成对“五粮春”注册商标专用权的侵犯，遂请求法院判令其停止侵权，赔偿经济损失及合理开支六千万元，同时在《中国知识产权报》登载声明以消除影响。北京一中院经审理后认为：“鉴于五粮液公司提交的证据可以证明其‘五粮春’商标经过长期使用已具有很高知名度，故虽然被诉侵权商品中所使用的‘滨河九粮春’与‘五粮春’注册商标较为近似，但‘五粮春’商标所具有的知名度使得酒类商品的相关公众在看到被诉侵权商品上的上述标志时，虽通常会联想到五粮液公司，却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液公司生产或与五粮液公司具有特定联系。据此，被诉侵权商品上对于‘滨河九粮春’商标的使用并不会使相关公众产生混淆误认，该商标与五粮液公司‘五粮春’商标并未构成近似商标。五粮液公司主张被诉侵权商品侵犯‘五粮春’商标专用权的主张不能成立。”五粮液公司不服一审判决提出上诉，北京高院经审理后认为：“原审判决在综合考虑了五粮液公司主张保护的商标标志、知名度和显著性、被诉侵权商标使用情况等因素的情况下，得出相关公众不足以产生混淆误认也就不足以认定商标近似的结论，具有事实和法律依据，并无不当。”并据此维持了一审判决。
看到这一结果，大家多少会觉得诧异。既然商标行政确权案件中曾认定两个商标构成近似，为何商标民事侵权案件中又得出完全不同的结论？
其实，尽管两种程序都是对商标近似与否的判断，但适用的法律规定却不尽相同。商标行政确权案件中对近似的判断是基于《商标法》第三十条，而商标民事侵权案件中对近似的判断是依据《商标法》第五十七条。第三十条属于“商标注册的审查和核准”章节，其目的在于保护在先权利，而在先的近似商标则属于在先权利的一种。第五十七条属于“注册商标专用权的保护”章节，其目的在于保护注册商标专用权。另外，第三十条虽然没有明确规定混淆是认定商标近似的必要条件，但在实践的商标行政确权案件中早已形成了统一的认识标准。而第五十七条则明确规定近似商标构成侵权必须考虑混淆可能性，这不但确立了混淆原则在商标侵权认定中的关键地位，而且也说明近似的认定和混淆的判断是独立的两个方面。“实际上，商标侵权认定更加注重具体使用环境下的相关公众是否会误认误购，而商标授权确权的认定通常都是在相对抽象的前提下对各种可能的使用状况进行预设或构拟，两者存在非常密切的不即不离的互动关系。”
那么在商标民事侵权案件中，又有哪些因素会影响商标近似判断的结果，北京高院在上述案例2的审理中进行了阐述–商标法第五十七条规定的商标近似，在判断时需要考虑商标标志的近似性、在先商标的知名度和显著性、在后商标使用人的主观意图等因素，以是否足以导致相关公众混淆误认作为判断标准。也就是说，在商标民事侵权案件中，人民法院认定商标近似时除了考虑商标标志的近似程度之外，还会结合在先商标的显著性和知名度、在先商标的实际使用情况、商标使用人的主观意图、相关公众的注意力程度等因素来综合判定。同时，鉴于这种判断是以双方实际使用为基础的，这个时候的判断更接近于市场实际相关公众的角度，因此对混淆可能性的要求程度会相对更高。
但是，如果结合上述考虑因素来看，案例2中的“滨河九粮春”应该与“五粮春”商标判定为近似更为合理。但法院为何最终会做出不近似的判断，根本原因在于本案中一、二审法院对混淆与联想的认识。在此我们有必要对混淆与联想进行界定。混淆可能性是商标构成侵权的必备要素，这一观点已得到普遍认同。如果按混淆发生的直接程度，混淆可以分为直接混淆和间接混淆，直接混淆是指相关公众对商品或服务的提供者直接产生误认，而间接混淆是指相关公众对商品或服务的提供者并不会产生误认，但却会认为两者之间有关联关系或其他关系。而联想则是更弱于间接混淆的一种情况，在司法实践中，联想更多出现于驰名商标反淡化理论中。我们可以将联想理解为：在看到被诉侵权上商品上使用的商标时，相关公众虽能联想到在先的知名商标，但却能够清晰认识到两件商标所对应商品或服务的来源提供者没有任何关系，不会产生混淆误认。在案例2中，一、二审法院皆认为：正是基于“五粮春”商标具有很高知名度，才会使得相关公众在看到被诉侵权商品上的“滨河九粮春”商标时，仅会产生联想，却不会发生混淆。
那另外一个问题又出现了，法院的上述观点是否会否定在先商标知名程度对商标近似判断的影响？笔者认为并非如此。首先应该明确的是，“商标知名程度越高，商标所标示的商品或服务为相关公众认可的程度就越高，同时也表明商标权利人为此付出的成本越多，相应地，商标所承载的商誉和利益也就越高，被他人仿冒的可能性就越大，其受保护的范围也就越广，商标相比对更容易判为近似。”但在本案中，我们表面看到一个相反的结论，一审法院和二审法院都认为，商标知名度越高，发生的混淆可能性越小。但是，没有混淆可能性，并不代表没有联想可能性，更不代表不构成侵权。
在本案中，法院即认为，虽然被诉侵权商品上的商标使用行为不会使相关公众产生混淆误认，但并不意味着该使用行为未违反商标法其他规定。“滨河公司在被诉侵权商品上使用‘滨河九粮春’商标的行为显然具有利用五粮液公司‘五粮春’商标知名度的意图，违反了商标法的相关规定，但鉴于五粮液公司并未主张该使用行为违反了商标法的其他相关规定，故对此无法予以评述。”因此，法院的观点在于，滨河公司在本案中的行为不应该用商标近似导致的侵犯注册商标专用权条款进行规制，而应该用商标法的其他条款（如驰名商标条款）予以规制。其实在根本上讲，法院的观点是一种更强的保护，而非直接否定在先商标知名程度对商标近似判断的影响。
最后，我们还可以分析下在商标民事侵权案件中影响近似判断的另一重要因素：被诉侵权行为人的主观意图。最高人民法院曾在最高院法发〔2011〕18号意见中明确指出：“认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”。
因此，被诉侵权方使用商标的主观状态，应当是民事侵权案件中判断商标近似重要的参考因素。尽管司法精神允许和鼓励市场主体通过实际使用商标来形成其与在先商标权的可区别性，但这种鼓励首先应当以“善意使用”为前提条件，也就是应在主观上评价被诉侵权方是否有借用他人商誉、混淆误导公众的意图，在客观上考虑是否存在复制、模仿在先商标以及借用在先商标知名度的行为。如果不考虑主观意图而一味认可实际使用情况已经形成稳定的市场，可能会使这种允许和鼓励成为违法行为合法化的工具。
其实在上述案例2之外，涉案人滨河公司还同时出品滨河九粮液、滨河九粮神、滨河九粮醇等系列白酒，而粮神、粮春、粮神、粮醇系列产品明显是五粮液公司所独创并通过长期的市场经营所形成的一种特殊品牌组合，这种品牌组合也已经为广大消费者及相关公众所熟知。而作为同行的滨河公司而言，对上述实际情况不可能不知晓，而且通过滨河公司的出品的部分产品来看，其实际中确实存在淡化“滨河”二字而突出使用“九粮液”、“九粮春”、“九粮醇”等标志的情况。因此笔者以为，滨河公司申请注册滨河九粮液、滨河九粮春、滨河九粮神等商标以及推出相关产品的一系列连贯性行为难言善意，案例2虽然没有直接判定滨河公司构成侵犯商标专用权，但仍然认为其行为“显然具有利用五粮液公司‘五粮春’商标知名度的意图，违反了商标法的相关规定”，因此其行为仍应予以制止，这也是从另一个角度考虑了被诉侵权行为人的主观意图。
综上看来，基于不同的审查场景、程序目的、适用法律差异等情况，在不同阶段和案件中，影响审查员及法官判断商标近似的因素并不相同，这也导致商标标志近似与商标近似的关系并非固定静止而是动态变化的。厘清这种差异、变化并加以合理运用，无疑有利于当事人结合不同的实际情况来采取不同策略，以充分维护自己的合法权益。