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杭州市西湖区人民法院
民事判决书
（2010）杭西知初字第407号
原告（反诉被告）：杭州中导科技开发有限公司。
被告（反诉原告）：广州栎树投资有限公司。
原告（反诉被告）杭州中导科技开发有限公司（以下简称中导公司）为与被告（反诉原告）广州栎树投资有限公司（以下简称栎树公司）计算机软件开发合同纠纷一案，中导公司于2010年9月30日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭。栎树公司于2010年11月8日在本案中提出反诉，本院经审查予以受理。2010年12月7日、2011年2月16日，本院两次公开开庭审理了本案。中导公司的法定代表人叶文宇及其委托代理人应宏伟，栎树公司的法定代表人贺乐天及其委托代理人钟扬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中导公司诉称：2009年5月15日，双方签订了《软件开发服务合同》，约定：栎树公司从2008年9月1日起为中导公司开发GPS相关的软件系统，工作内容包含软件的调研、设计、开发、调试和维护等；栎树公司按照中导公司要求尽职尽责完成指定的工作，并完成和交付开发成果，在合同结束后六个月内提供免费的非现场技术支持和服务等；中导公司负责提供开发运行环境、工作场地和软件开发相关的信息、数据和资料，按约定支付合同价款；履行本合同产生的技术成果和成果申请著作权、软件产品登记和专利的权利归双方共同所有，任何一方均有权独立利用本合同产生的技术成果获得商业利益等。合同签订前后，中导公司即按约支付服务费用，栎树公司也按约定安排人员进行软件开发服务。
原告先后投入100多万元，至2009年8月31日，栎树公司完成了软件开发任务，并交付了大部分软件成果。此后，中导公司通过先前的市场开拓，即与其他单位签订了GPS项目销售合同，向客户销售GPS终端产品及系统软件。但因栎树公司并未向中导公司提供软件核心资料—软件源代码，使中导公司未能按约履行GPS项目销售合同，无法利用该技术成果获得商业利益。后经协商，在栎树公司同意中导公司以软件作价入股的前提下，双方于2009年9月12日签订了《关于GPS系统的合作协议》，约定在栎树公司投资设立软件公司后，栎树公司在本协议的全部责任和权益转让给软件公司；中导公司将在GPS软件上的全部权益折合人民币300000元转让给栎树公司，转让所得作为软件公司投资，按照软件公司注册资本额持有相应比例的股权；双方各自再分别投入进行GPS终端和GPS软件的开发等。但栎树公司基于GPS系统的广阔市场前景，在出资设立软件公司（广州谷沃信息有限公司）过程中，即表示不同意中导公司入股软件公司，并称中导公司付清全部开发费用后交付GPS软件源代码。2009年12月4日，中导公司付清了全部服务费用，但栎树公司仍不肯交付源代码。2009年12月8日，软件公司成立，栎树公司既不履行合作协议，也不向中导公司提供软件源代码，致使中导公司软件开发服务合同目的根本无法实现。2010年5月13日，中导公司发函给栎树公司，再次要求其限期提供软件源代码，否则解除《软件开发服务合同》，但栎树公司仍置之不理。为维护自身合法权益，中导公司特诉至法院，请求判令：1、解除中导公司、栎树公司于2009年5月15日签订的《软件开发服务合同》；2、栎树公司赔偿中导公司直接经济损失1185088.20元、间接经济损失314911.80元，合计人民币1500000元；3、本案诉讼费用由栎树公司承担。
栎树公司答辩并反诉称：双方于2009年5月15日签订的《软件开发服务合同》不存在法定和约定的解除条件，因此不能解除，栎树公司也不同意解除。该合同未约定需交付源代码及交付源代码的方式。事实上，中导公司负责整个开发工作的组织、管理，其技术人员参与其中，中导公司已经拥有了软件源代码。故请求法院驳回中导公司的诉讼请求。栎树公司自2008年9月起，一直派技术人员为中导公司提供现场、非现场的开发和技术支持服务。
2009年12月4日，在栎树公司反复沟通和催促下，中导公司才将至2009年8月31日的服务款结算支付完毕。但2009年9月1日至2009年12月18日的服务款598800元（现场开发服务费用302000元、客户现场支持服务费用15000元、非现场开发服务费用281800元）一直未付。栎树公司于2009年12月30日向中导公司发函要求支付，但无果。综上，中导公司为逃避支付服务款的责任，以栎树公司未提供软件源代码为借口提起诉讼，其行为已造成栎树公司重大经济损失，故提起反诉，请求判令中导公司：1、立即支付未足额支付的服务款598800元，并支付违约金186825.60元（自2009年12月30日至反诉之日止，按每逾期一天支付服务款的1‰计算，后续至实际付款日止，累计最多不超过应付结算服务款的50%）及逾期付款违约金74670.11元（按已付款759159.20元分别逾期付款的天数，以1‰标准计算），合计人民币860295.71元；2、承担本案的全部诉讼费用。
中导公司针对反诉辩称：依2009年5月15日双方签订的《软件开发服务合同》，栎树公司于2009年8月31日完成软件开发任务。
软件开发完成时，因双方尚未就后续合作达成协议，栎树公司在未交付GPS管理系统核心软件技术资料即服务器端源代码情况下，不仅全部撤走了其派出的软件开发技术人员，而且还将中导公司原参与软件开发的二名技术人员带走，致使中导公司无法实现开发软件的商业价值和利益。后经艰难沟通，在栎树公司同意中导公司以软件作价入股的前提下，双方于2009年9月12日签订了《关于GPS系统的合作协议》，约定在栎树公司投资设立软件公司后，中导公司将在GPS软件上的全部权益折价300000元转让给栎树公司，转让所得作为软件公司投资；双方各自再分别投入进行GPS终端和GPS软件的开发等。因此，在《关于GPS系统的合作协议》签订后，中导公司只是负责终端产品的开发和销售。栎树公司不交付服务器端源代码，也未为中导公司提供软件现场或非现场技术服务，并以其他股东不同意为由不让中导公司入股软件公司（广州谷沃信息有限公司），单方否定了双方签订的《关于GPS系统的合作协议》。栎树公司主张2009年9月1日后所谓的现场或非现场技术服务，与事实不符，也无任何依据。另，栎树公司主张的逾期付款违约金，中导公司认为：（1）合同约定的每天千分之一违约金明显偏高。（2）栎树公司未尽交付服务器端源代码的合同义务，中导公司有权拒付费用。在栎树公司承诺交付源代码后，中导公司支付了全部费用，但仍不肯提供源代码，违约方是栎树公司。因此，不应由中导公司承担逾期付款违约金。综上，请求法院驳回栎树公司的全部反诉请求。
中导公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、《软件开发服务合同》一份。证明：中导公司与栎树公司之间的软件开发服务合同关系，合同对双方的权利义务作了明确的约定。
2、工资单（2008年10月-2009年9月）三份。
证明：中导公司为软件开发实际支付栎树公司三名软件开发人员工资425929元（2008年9月1日至2009年8月31日期间）的实际损失。
3、银行汇款业务单五份。
证明：中导公司为软件开发直接支付开发费用合计759159.20元的实际损失。
4、2010年3月16日开具的发票联一份。
证明：中导公司为软件开发直接支付栎树公司开发费用759159.2元后，栎树公司给中导公司开具了技术开发费发票。
5、2009年9月12日，中导公司与栎树公司签订的《关于GPS系
统的合作协议》一份。
证明：至2009年8月31日软件开发完成后，在同意中导公司以软件权益折价入股软件公司的前提下，双方就进一步合作GPS终端和技术的开发与合作达成协议。但栎树公司为独享开发成果，协议签订后，在软件公司设立过程及设立后，以股东不同意为由不同意中导公司以软件权益折价入股软件公司，单方否定了合作协议。但仍不提供GPS软件服务器端源代码。且该协议未经第三方认可，也不生效。
6、企业注册基本资料、开业通知书、企业名称预先核准通知书。
证明：中导公司自2010年4月1日经工商查询，才得知2010年12月8日栎树公司作为大股东出资设立的广州谷沃信息科技有限公司，只有二个股东，除栎树公司外，即为栎树公司的法定代表人贺乐天。栎树公司称另一股东不同意入股，完全是在欺骗中导公司，实质是不同意中导公司入股软件公司。
7、录音公证书及文字整理记录。
证明：栎树公司承认自2009年9月1日起双方产生纠纷，其有意不履行合作协议。
8、送达公证书、特快专递回执。
证明：栎树公司在不履行合作协议的情况下，中导公司以快递方式要求其限期交付源代码，否则解除开发服务合同，并要求赔偿损失。
9、车载终端购销协议。
证明：中导公司与江苏交安科技有限公司就本案所涉GPS监测系统开发和终端销售达成协议。后因栎树公司未提供服务器源代码，导致该系统无法使用，造成中导公司损失。
10、GPS项目销售合同、解除合同协议。
证明：中导公司基于先前开发的GPS软件系统，与第三方签订软件及产品销售合同，但因栎树公司不提供服务器源代码，导致该合同无法履行，造成中导公司损失。
11、公司设立登记申请书、委托代理人证明、股东名册。
证明：由栎树公司作为大股东出资设立的广州谷沃信息科技有限公司在2009年11月19日申请设立过程中即明确股东为栎树公司和其法定代表人贺乐天，贺乐天称另外股东不同意入股完全是欺骗。
12、安徽科力信息产业有限责任公司证明材料。
证明：中导公司只提供终端产品，栎树公司称已交付给中导公司源代码不能成立。
13、（2009）浙知终字第90号民事判决书。
证明：该案例说明在公证书未明确系采用公证机构电脑进行网络连接过程中，不能排除虚拟的可能。本案中，栎树公司提供的公证书中进行的连接未明确使用公证机构电脑，不能证明公证内容与事实相符。
栎树公司对中导公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议，合同约定的40万元费用已经包括了中导公司主张的前期费用。根据合同约定，栎树公司是派技术人员到中导公司处工作，依其要求开发软件，软件的源代码中导公司已自然取得；证据2，真实性无异议，但存在时间倒签的可能；证据3、4的真实性、合法性、关联性无异议；证据5，真实性无异议，但中导公司违约，未按合同付款；证据6，真实性、合法性、关联性无异议，由于中导公司未支付款项违约在先，导致无法办理股权登记；证据7，真实性、合法性、关联性无异议，是中导公司断章取义，合同不能履行的责任在中导公司一方；证据8，无异议，但不能证明栎树公司存在违约；证据9，对形式上的真实性无异议，但对内容的真实性不能确认；证据10，真实性有异议，中导公司法定代表人系合同对方公司的股东，存在虚假性；证据11，无异议；证据12，该证据形式为证人证言，证人未到庭作证，无证明效力；证据13，对真实性、关联性有异议。
栎树公司就本、反诉提交证据如下：
1、（2010）南公证内字第40693号公证书。
证明：中导公司在2010年8月8日已在其官网上提供客户免费下载GPS车辆监控管理系统，显然中导公司已掌握涉案GPS软件源代码。
2、软件安装比较报告、软件代码比较报告。
证明：中导公司的软件版本与谷沃公司的相似度超过96%，两者为基于同一源代码基础编译生成。
3、关于请求付款的知会。
证明：栎树公司按照《软件开发服务合同》提供服务后，于2009年12月30日要求中导公司支付2009年9月1日至12月18日期间的服务款。
4、航空运输电子客票行程单。
证明：栎树公司的技术人员至2009年9月-12月期间仍一直为中导公司提供现场及非现场开发服务。
5、关于付款相关事项备忘录的往来邮件。
证明：栎树公司提供服务后，中导公司未及时付款的事实。
6、中导公司与合肥科力的合作协议。
证明：栎树公司为中导公司的新客户提供非现场开发服务的事实。
7、航空运输电子客票行程单。
证明：栎树公司为中导公司出差至中导公司新客户现场提供现场开发和支持服务的事实。
8、员工工资付款回单。
证明：栎树公司提供现场开发服务的事实。
9、（2010）南公证内字第41802号公证书。
证明：栎树公司与中导公司电子邮件往来情况以及中导公司应付款项情况。
10、（2010）南公证内字第45177号公证书。
证明：中导公司在其官网上向客户提供免费下载GPS车辆监控管理系统，中导公司已掌握涉案GPS软件源代码的事实。
11、航空运输电子客票行程单、合肥市出租汽车专用发票。
证明：栎树公司派员给中导公司提供服务的事实。
12、收据。
证明：栎树公司员工2009年11月才撤离杭州的事实。
13、工商档案材料。
证明：中导公司的法定代表人是杭州旗舰电子商务有限公司的股东之一，从而证明中导公司提交的相关证据存在虚假性。
第一次庭审后，栎树公司补充提交证据如下：
14、（2010）南公证内字第47379号公证书。
证明：1、栎树公司员工肖朝华2009年10月13日还在中导公司现场。2、中导公司给栎树公司员工肖朝华、陈聪权、熊文博三人发放了2009年中秋节（2009年10月3日）过节费。3、中导公司称栎树公司员工于2009年8月底撤离中导公司不属实。
15、贺乐天与叶文宇在2010年1月4日至7日的短信记录。
证明：1、证明双方至2010年1月7日仍在就中导公司支付2009年9月1日至12月18日欠款的事情进行磋商。2、短信时间、内容与前述电子邮件的时间、内容完全吻合，中导公司否认欠款的说法不符合事实。
16、刘颖证词公证
证明：1、双方合作的经过。2、合作过程中，整个开发环境、设施和代码服务器由中导公司管理和控制。3、中导公司延迟付款的事实。4、中导公司为逃避付款责任和不正当目的恶意起诉栎树公司。
17、离职证明
证明：1、中导公司员工张文和段英罗于2009年10月16日才从中导公司离职。2、员工离职时间与之前提供的机票、工资单相印证和吻合。
18、中导公司和中导公司的客户（江苏安监）的服务请求传真。
证明：1、证明栎树公司为中导公司及其客户提供非现场开发和支持服务。2、中导公司及其客户直到2010年3月还在向栎树公司请求服务。
中导公司对栎树公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，对合法性、真实性有异议，不能证明待证事实。（1）根据公证法和公证程序规则，公证应由二名公证人员亲自办理，但该公证书中载明由非公证员办理，因此，不具有证明效力。（2）该公证书未载明上网连接使用的是谁的电脑，存在虚拟连接的可能，程序下载过程未作明确记载，不能证明下载资料的真实性。（3）即便下载内容为真实，也只能证明客户端源代码的交付，不能证明栎树公司已交付核心的服务器端源代码；证据2，真实性、合法性均有异议。（1）广州谷沃信息科技有限公司的GPS软件与本案无关。（2）不能证明栎树公司用作比较的客户端安装版本即为中导公司电脑中留存的版本。（3）即便栎树公司与中导公司的客户端版本完全一致，也不能证明栎树公司已交付中导公司全部软件源代码；证据3，真实性无异议，证明内容有异议。（1）2009年9月1日至12月18日期间，栎树公司从未为中导公司提供现场或非现场开发服务，当然不存在支付服务费用事宜。（2）依协议，合同结束后六个月内被告应无偿提供非现场服务，现场服务费用按3000元每日计算。（3）其中记载的“我司已于12月19日暂停对贵司客户的电话支持和远程联机支持服务”，说明GPS软件服务器端源代码始终在栎树公司掌握之中，中导公司从未拿到，否则中导公司完全可以建立自己的远程控制系统；证据4，真实性无异议，对关联性有异议，不能证明待证事实；证据5，真实性予以认可，但不能证明栎树公司的主张；证据6、7，真实性无异议，但不能证明待证事实；证据8，真实性无异议，对关联性有异议，2009年9月1日起栎树公司工作人员已撤回，不再为中导公司提供技术服务，该工资发放与中导公司无关；证据9，该份公证书无证明效力；证据10，质证意见同证据1；证据11，真实性无异议，对关联性有异议；证据12，真实性、合法性、关联性均有异议；证据13，真实性无异议，但不能证明栎树公司的主张；证据14，对形式真实性无异议，但该公证书无证明力，其中过节费清单只是栎树公司所列，并不是中导公司的发放凭证，但从中反映工资发到8月份为止，恰恰证明此后栎树公司技术人员已不在中导公司工作；证据15，真实性、合法性、关联性均有异议；证据16，形式真实性予以认可，此为证人证言，证人未出庭，且无中文译本，无证明效力；证据17，真实性无异议，但与本案无关；证据18，仅对其中苏安监总函（2010）5号函件的真实性予以确认，恰恰证明中导公司并不拥有该软件源代码。
本院认证如下：
中导公司提交的证据1，具有真实性、合法性、关联性，予以认定；证据2、5，栎树公司对真实性无异议，予以确认；证据3、4、6、7、8、11，栎树公司无异议，予以认定；证据9，仅能证明中导公司在2008年9月9日与第三方签订了一份《车载终端购销协议》，但对中导公司主张的损失不具有证明力；证据10，对中导公司主张的由于栎树公司不提供服务器源代码，而致其损失的事实无证明力；证据12，盖有单位公章且附有该单位工商登记信息，真实性予以确认；证据13，不具有关联性，不予认定。
栎树公司提交的证据1，系证据保全公证，公证行为在公证处进行，本院对该公证书记载内容的真实性予以确认；证据2，并非有资质的第三方出具，不予认定；证据3-8、11、13、17，中导公司对真实性无异议，予以确认；证据9、10、14，均为证据保全公证，具有证明案件事实的证据效力，本院予以确认；证据12，不能证明栎树公司据此主张的事实，不予认定；证据15，系打印件，中导公司对真实性提出异议，本院不予认定；证据16，不符合证据的形式要件，不予认定；证据18，系复印件，除苏安监总函（2010）5号函，中导公司对真实性认可的外，均不予认定。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2009年5月15日，中导公司与栎树公司签订《软件开发服务合同》一份，约定：第一条，中导公司委托栎树公司为中导公司和／或中导公司的客户开发GPS相关的软件系统，涉及的项目包含：江苏危险品源GPS监控系统和宁波公交GPS系统，涉及的工作内容包含：软件的调研、设计、开发、调试和维护等。第二条，中导公司的责任：1、提供开发运行环境、工作场地和软件开发相关的信息、数据和资料。2、负责测试和生产环境的准备，组织软件测试和人员培训。3、协调相关的硬件系统、操作系统、数据库、中间
件厂商，在需要时协调第三方的技术支持。……6、按照合同约定按时支付合同价款。第三条，栎树公司的责任：1、栎树公司安排一名高级软件架构师和两名高级软件开发工程师到杭州市中导公司指定的场所工作。2、栎树公司应保证项目服务人员的稳定，当发生人员变动时需要及时知会中导公司并应中导公司要求找到合格替换人员，除非经中导公司同意，栎树公司不得更换人员。3、按照中导公司要求，尽职尽责完成中导公司指定的工作，并完成和交付开发成果。4、按照中导公司要求，在合同结束后六个月内提供免费的非现场技术支持和服务等。第四条，合同价款、结算和支付方式：对从2008年9月1日开始到2009年4月30日之间的期间，中导公司为栎树公司提供的软件开发服务，中导公司一次性付给栎树公司人民币400000元；从2009年5月1日开始，双方按照人月价格计算价款，一个人工作一个日历月为一个人月，高级软件架构师人月单价为人民币70000元，高级软件工程师人月单价为人民币35000元，其他人员双方另行商议，合同结束后的现场服务差旅费用和每人每日3000元的服务费用；双方一个月结算一次，以双方的电子邮件或者传真为依据，中导公司为栎树公司人员在杭州中导公司工作场所支付的各项费用和税金从中导公司支付的结算款中扣除，中导公司因工作需要栎树公司人员出差的费用由中导公司支付；合同签署后30天内，中导公司向栎树公司指定的帐户支付人民币200000元，60天内，中导公司向栎树公司指定的帐户再支付人民币200000元，之后从2009年5月1日开始，中导公司每三个月向栎树公司指定的帐户支付一次结算款。第五条，技术成果权益的归属和分享：履行本合同产生的技术成果和成果申请著作权、软件产品登记和专利的权利归双方共同所有，双方有同等的署名权。任何一方均有权利独立利用本合同产生的技术成果获得商业利益。……第八条，违约责任：1、栎树公司因非不可抗力因素出现软件故障或者服务不合格，经双方协商后仍然不能解决，双方可解除合同，中导公司可免予向栎树公司支付最高不超过拾万元的服务费用；2、中导公司因非不可抗力因素逾期付款，应根据逾期天数，向栎树公司偿付逾期付款违约金，每逾期一天，中导公司向栎树公司支付结算借款的1‰作为违约金，累计最多不超过应付结算价款的50%。第九条，在履行合同过程中需要对本合同内容进行变更的，由双方另行协商并书面约定，作为本合同的变更文本；任何一方需终止此合同时，应提前一个月通知另一方，经双方协商同意，方可终止本合同。中导公司应向栎树公司支付的未付结算款不应合同终止而终止等。合同签订后，栎树公司按约安排软件开发技术人员在中导公司处提供软件开发服务并完成了相关的软件开发任务。中导公司分别于2009年7月7日、11月5日、9月30日、11月30日、12月4日各支付给栎树公司人民币50000元、300000元、100000元、100000元、209159.20元，共计支付人民币759159.20元。2010年3月16日，栎树公司出具给中导公司《税务机关代开统一发票》一份，其上载明：付款方为中导公司，金额为759159.20元，品目为技术开发费。2010年5月13日，中导公司以邮政特快专递的形式向栎树公司寄送了一份《立即交付GPS软件源代码函》，内容为：基于我司与贵司签订的《软件开发服务合同》，双方合作开发了GPS软件系统，约定各方独立拥有该技术成果的商业利益。为促进终端和软件的市场开拓和推广，在贵司同意软件权益作价入股的情况下，2009年9月12日，双方签订了《关于GPS系统的合作协议》，我司同意将GPS软件系统全部权益作价人民币300000元转让给贵公司（软件公司），转让款直接作为我司在软件公司的投资。但贵公司在2009年11月份即以情况发生变化为由，提出不同意我司入股软件公司，致使双方签订的《关于GPS系统的合作协议》无法履行，却又不肯提供我司GPS软件系统源代码，使我司至今无法实现该技术成果的商业利益。我司认为，因贵司违约，已造成我司巨大损失，为避免损失进一步扩大，我司再次要求贵司立即交付双方合作开发的GPS软件系统源代码。希望贵司接函后三日内予以回复，逾期视为贵司单方终止《软件开发服务合同》，我司将保留相应索赔权利。2010年10月30日，栎树公司作为申请人向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。在该公证处，由申请人的委托代理人陈立操作计算机，并实时打印相应网页及下载相应文件、刻录光盘一张。所附打印页显示的内容为中导公司网站发布的相关产品信息等，其中点击“GPS服务平台”进入的页面显示：GPS车辆监控管理系统客户端升级发布网站发布日期：2010年8月8日版本2.1.0以及系统特性介绍，并可提供“下载正式版”、“下载演示版”。2010年11月25日，栎树公司再次向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，公证书所附打印页其中有显示：GPS车辆监控管理系统客户端升级发布网站发布日期：2010年8月8日版本2.1.0系统特性介绍，以及“下载客户端正式版”、“下载客户演示版”、“进入监控管理平台”、“进入车行健演示版”。庭审中，中导公司确认，其已拥有所开发的GPS软件源代码中的客户端源代码，且合同涉及的江苏危险品源GPS监控系统项目已完成。另，中导公司明确其主张的直接经济损失1185088.20元包含：1、2009年5月前中导公司直接支付给栎树公司技术人员的工资293779元；2、2009年5月至9月间中导公司直接支付给栎树公司技术人员的工资132150元；3、中导公司支付给栎树公司的开发费用759159.20元。
本院认为，一、中导公司与栎树公司签订的《软件开发服务合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。本案中，中导公司与栎树公司间形成的为委托开发合同法律关系。中导公司为委托人，负有提供开发运行环境、工作场地以及按约支付研发经费和报酬等的合同义务；栎树公司为受托人，负有按约完成和交付研发成果的主要合同义务。二、本案争议焦点在于：作为受托人的栎树公司是否负有交付涉案软件源代码的义务以及委托人中导公司是否已接受了涉案软件源代码。显而易见，双方约定的研发成果为相关的GPS软件即一种计算机软件。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源代码也称源程序。可见，源代码是计算机软件的重要组成部分，取得源代码理所当然是中导公司委托栎树公司研发涉案软件的合同目的所在。虽然，双方在合同中未对源代码的交付及交付方式予以明确约定，但由于源代码是研发成果（涉案软件）的必要部分，受托人栎树公司负有交付源代码的合同义务。对于中导公司有否已接受涉案软件源代码的问题。中导公司现主张栎树公司未交付源代码中的服务器端源代码，而栎树公司辩称，研发场地在中导公司处，中导公司当然就拥有了相应的源代码。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，作为负有交付研发成果义务的栎树公司，有责任提供证据加以证明。审理中，栎树公司虽递交了相关鉴定申请，但认为中导公司提供的鉴定材料的客观真实性目前已无法确认，故放弃了鉴定。由于栎树公司对中导公司已接受了服务器端源代码的主张，并未提供相应证据予以证实，因此，对栎树公司的上述辩称，本院不予采信。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同。经过庭审查明的事实，因栎树公司未能交付服务器端源代码已构成履行合同的违约，但不可否认的是合同签订之后，栎树公司确实已进行了相关软件的开发，并为之付出了一定的劳动，其开发完成的部分软件即客户端软件已交付中导公司，中导公司拥有了客户端软件源代码并使用了该部分软件。故从公平角度出发，对栎树公司已开发完成、中导公司接受并已使用的软件，中导公司应支付相应的对价。该部分软件开发费用，经走访相关专业部门，本院综合考量以下因素：一、双方经结算确认的中导公司支付给栎树公司的研发费数额；二、未交付的服务器端源代码在整个涉案软件中的比重；三、双方曾达成关于中导公司就涉案软件权益折价300000元入股的协议，酌情确定为685088.20元。纵观合同约定的内容及中导公司履行付款的情况，中导公司支付的软件开发费用即合同价款为二部分，一是2008年9月1日至2009年4月30日期间的400000元开发服务费，二是2009年5月1日开始按人月价格支付的服务费。至2009年9月止中导公司按合同约定总计支付二部分费用分别是759159.20元和132150元，计891309.20元。中导公司诉请要求赔偿直接经济损失的计算依据为其依据合同支付的软件开发费用即合同价款891309.20元外，还包括合同签订之前支付的293779元，合计1185088.20元。对此，本院认为，中导公司支付的上述费用系为栎树公司完全履约而产生，鉴于栎树公司因违约而导致合同解除，扣除中导公司已使用部分软件而应支付的软件开发费685088.20元，其余500000元应予返还，中导公司以此作为直接经济损失，本院予以支持，超出部分无事实和法律依据，本院不予支持。对于中导公司间接经济损失314911.80元的请求，因中导公司无充分证据予以证实，本院不予支持。对于栎树公司反诉要求中导公司支付未足额支付的服务款598800元及违约金186825.60元的请求，由于栎树公司未能提交有效证据证明该未付款项已经过双方结算确认，又无其它证据证明该未付款项系其履行该合同而发生的相应开发费用，故对该反诉请求，本院不予支持。对于栎树公司主张的中导公司已付款759159.20元这部分的逾期付款违约金74670.11元，本院认为，合同仅对2008年9月1日至2009年4月30日间，中导公司应支付400000元的付款时间作了约定，对其余部分的开发费用为约定时间结算再付款，双方对付款时间的约定并不明确；再从中导公司具体付款的履行情况来看，
为分多次不等金额的支付，后栎树公司对中导公司所支付的759159.20元一并开具了发票，故可以视为栎树公司对中导公司付款时间变更的同意。现栎树公司提出该反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除杭州中导科技开发有限公司与广州栎树投资有限公司于2009年5月15日签订的《软件开发服务合同》。
二、广州栎树投资有限公司赔偿杭州中导科技开发有限公司经济损失人民币500000元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回杭州中导科技开发有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回广州栎树投资有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费18300元，诉讼保全费5000元，由杭州中导科技开发有限公司负担15533元；广州栎树投资有限公司负担7767元，广州栎树投资有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付给本院。反诉案件受理费6202元，由广州栎树投资有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长 李红萍
代理审判员 陈如敢
代理审判员 吴俊洁
二〇一一年七月十一日
书记员 韦蔚