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来源：IPRdaily
作者：李科峰，集佳律师事务所律师；周多，中粮集团高级法律顾问，中国政法大学博士后。
原标题：“微信支付”不能与金融服务混同——浅议上海肯德基使用“微信支付”被诉商标侵权案
IPRdaily导读：北京中欣银宝通公司将“肯德基”收取餐费的行为定性为金融服务，照此推理，从事修鞋、开锁、卖煎饼等各类商户均存在“金融服务”，这样的逻辑是否有法律依据呢？北京中欣银宝通公司认为“肯德基”在收取餐费时使用“微信支付”构成商标侵权的诉讼主张是否能得到支持呢？
北京中欣银宝通支付服务有限公司（以下简称“北京中欣银宝通公司”）以“肯德基”使用“微信支付”涉嫌商标侵权为由，将上海肯德基有限公司（以下简称“肯德基”）诉至上海市杨浦区人民法院，请求法院责令“肯德基”立即停止以任何方式使用“微信”商标提供收付款方面的金融服务；销毁在其营业场所摆放的侵犯其“微信”商标专用权的宣传广告；判令“肯德基”赔偿其经济损失人民币约计50万元及维权合理费用。近日，上海市杨浦区人民法院已经开具案件受理通知书，对此案正式立案。
一石激起千层浪，使用“微信支付”收款居然构成商标侵权！这关系着不计其数使用微信收款的商家的切身利益，也关系着以“微信”为代表的互联网支付行业的未来发展。一时，引发社会热议。北京中欣银宝通公司将“肯德基”收取餐费的行为定性为金融服务，照此推理，从事修鞋、开锁、卖煎饼等各类商户均存在“金融服务”，这样的逻辑是否有法律依据呢？北京中欣银宝通公司认为“肯德基”在收取餐费时使用“微信支付”构成商标侵权的诉讼主张是否能得到支持呢？
一、上海肯德基使用“微信支付”字样不属于商标的使用
商标的使用是指经营者将某标志用于商品、商品包装或者容器上；用于服务或者与服务有关的物件上；用于商品或者服务交易文书上；或者将商标用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中，使相关公众认为该标志是区别商品或者服务来源的标志。肯德基使用“微信支付”字样，在于陈述其可以使用微信APP收取出售食物对价的事实。因此，北京中欣银宝通公司所指控的肯德基的商标侵权行为并非商标使用行为，而是对于客观事实的描述行为，相关公众一般不会以此来区别收取餐费服务来源或者提供餐饮服务来源。
二、上海肯德基使用“微信支付”收款行为不属于提供“金融服务”行为
上海肯德基开设快餐馆，向公众提供汉堡、汽水等食品。顾客通过现金支付、刷卡支付、支付宝支付、“微信支付”等方式向肯德基支付餐费。按照《类似商品和服务区分表》的相关规定，上海肯德基提供的服务属于第四十三类提供食物和饮料服务，收取顾客的餐费仅仅是买卖双方之间给付对价的买卖合同履行行为，不应视为一项独立的肯德基对外提供的商业服务行为。此外，《类似商品和服务区分表》将第三十六类金融业务和货币业务有关的服务概括为以下六项：
（1）银行及有关的机构的服务（如外汇经纪人或清算机构）；
（2）不属于银行的信贷部门的服务（如信贷合作社团、私人金融公司、放款人等服务）；
（3）控股公司的“投资信托”服务；
（4）股票及财产经纪人的服务；
（5）与承受信用代理人担保的货币业务有关的服务；
（6）与发行旅行支票和信用证有关的服务。
根据上述标准，判断经营者是否提供金融服务，需要考虑经营者是否对外提供“围绕货币交易手段融通有价物品，向金融活动参与者提供的共同获益的服务”。抽象地看，肯德基通过“微信支付”的方式向顾客收取餐费，或者说顾客向肯德基支付餐费是单方法律行为，顾客在这个行为中仅负义务，无法获益，不符合金融服务中参与各方共同获益的构成要件，因此，“肯德基”的被控侵权行为不属于提供“金融服务”行为，也与“金融服务”不类似，不存在相关公众将这两种行为混淆的可能性。
三、北京中欣银宝通公司在其“微信”商标已被国家商标局撤销的情况下起诉有违诚信
北京中欣银宝通公司主张权利的涉案“微信”注册商标，因没有正当理由连续三年不使用，根据《商标法》第四十九条规定，在2016年7月已经被国家商标局“撤销该商标”，虽然北京中欣银宝通公司随后向商标评审委员会提出复审申请，但在其注册商标专用权稳定性尚不确定的情形下，提起商标侵权诉讼，向当前市场上普遍使用微信收款的商家主张权利，无疑存在商业炒作，滥用诉权，混淆“金融服务”等相关概念之嫌，有违诚信和商业道德。
综上所述，北京中欣银宝通公司是否享有涉案“微信”注册商标专用权尚不确定，即便其享有涉案“微信”商标专用权，“肯德基”以及其他使用微信支付功能收款的商家，仅仅为收取费用，描述性使用“微信支付”，并未将“微信支付”作为商标使用，收费行为亦与通过收取现金、POS机刷卡等传统方式收取货款或服务费无异，未向公众提供“金融服务”或类似服务，不构成对涉案“微信”商标专用权的侵害。