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作者：尹锋林 中国科学院大学公管学院/知识产权学院副教授 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第116期
研究“商标蟑螂”问题并依法对其进行必要规制，对于维护正常市场竞争秩序，保护市场主体诚实守信经营具有重要意义。
我国实行商标注册制度，大大降低了商标注册的门槛，同时，也导致了大量的非正常经营目的的商标注册。随着我国经济的发展和民众品牌意识的增强，“商标蟑螂”问题也愈加引起包括法律实务界和理论界在内的广大民众的强烈关注。研究“商标蟑螂”问题并依法对其进行必要规制，对于维护正常市场竞争秩序，保护市场主体诚实守信经营具有重要意义。
一、商标法基本目的与“商标蟑螂”
“商标蟑螂”申请商标注册的目的并非是为了实质性的生产经营，而是为了对其商标待价而沽或等待其他市场主体使用其注册商标进而利用其商标权的排他性对使用者进行讹诈。“商标蟑螂”的基本运作程序分为如下几个步骤：
首先，搜索当前社会上或市场上的“流行语”或“热词”，并根据情况，在多个商品或服务类别上进行商标注册申请；
其次，通过各种途径销售其商标注册申请或注册商标；
再次，密切关注市场对商标标识的使用情况，如有他人使用该商标标识，“商标蟑螂”通常先放水养鱼，等到他人使用该商标标识达到一定规模后，再以商标侵权诉讼相威胁，进而获得超额利益。
商标法的基本目的有二：
一是通过建立商标与商品或服务的一一对应联系，标示商品或服务的来源，避免消费者的混淆，从而保护消费者的利益；
二是对于市场主体而言，通过其诚实守信的市场经营和实质投资，建立起商标与商品或服务的对应联系，并依法排除仿冒者，从而确保市场主体优质的产品或服务唯一地到达消费者，进而也就确保了市场主体的销售渠道、市场份额和市场利益。
通常而言，商标法的保护消费者权益和保护市场主体诚实守信经营与投资是辩证统一、相辅相成的。当然，并不完全排除在某些特殊情况下，比如在仅转让商标而不转让生产制造能力时，商标法的两个基本目的有可能会出现一定的冲突。但是，商标法必须至少保证上述一个目的的实现；否则，商标法就失去了存在的价值。
“商标蟑螂”对其所声称的产品或服务并无实质投资，因此，保护其诚实守信的市场经营和实质投资无从谈起。同时，由于“商标蟑螂”本身无商品或服务的特性，更不可能建立起其商品或服务与该商标的对应联系，从而也不可能达到商标法有关避免消费者混淆保护消费者利益的基本目的。因此，虽然“商标蟑螂”的产生与商标注册制度和先申请制度密切相关，但是“商标蟑螂”的存在并不符合商标法的基本目的，需要对其进行有效的法律规制。
二、商标注册、无效、撤销程序对“商标蟑螂”的规制
为了避免“商标蟑螂”扰乱正常的经济秩序，我国商标法在商标注册、无效、撤销等程序中均非常重视对“商标蟑螂”进行规制。商标法规定：对于具有不良影响的标志、与他人在先取得的合法权利相冲突的标志或者仅有本商品的通用名称、图形、型号以及仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得申请注册商标。我国商标法的无效程序将商标无效理由划分为绝对无效理由和相对无效理由。任何人均可根据绝对无效理由申请宣告商标无效，并且不受时间期限限制；在先权利人或利害关系人可以根据相对无效理由在商标注册之日起五年内申请宣告商标无效，对恶意注册的，驰名商标所有人则不受五年的时间限制。同时，上述人员在商标初步审定公告后三个月内有权根据相应理由提出异议，要求商标局驳回商标注册申请。另外，商标法还规定了商标撤销制度，如果注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述这些规定，对于从源头上遏制“商标蟑螂”的产生和发展具有重要意义。
在具体适用上述法律时，尤其是涉及商标申请异议或商标无效问题时，还应注意到在商标标识实际使用人没有过错的情况下，消费者的大面积混淆应属于商标无效或商标申请异议的绝对理由。商标法第10条规定了商标权无效或商标申请异议的绝对理由。其中，该条第1款第8项是一个兜底性条款，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用，即使已被注册，但也应被无效。
今年初，在“非诚勿扰”案作出判决后，很多人认为江苏卫视败诉的根源在于江苏卫视在推出“非诚勿扰”电视节目时没有进行商标检索就贸然使用，故其应当承担不利后果。其实，这种认识是错误的。“非诚勿扰”纠纷的主要时间节点是：2009年2月16日金某某向国家商标局申请注册“非诚勿扰”商标，2010年1月15日江苏卫视“非诚勿扰”节目全面推出并立即获得了全国广大电视观众的关注，2010年6月6日国家商标局对金某某的商标申请进行初步审定公告，2010年9月7日国家商标局对金某某的商标申请予以核准注册。之后，金某某将江苏卫视告上法庭，指控江苏卫视构成商标侵权。根据我国商标法的规定，社会公众能够得知某个标识已经向商标局提出商标申请的时间是初步审定公告之日，而非商标申请之日。因此，江苏卫视能够得知金某某已提出商标申请的理论上的最早时间是2010年6月6日，而在此时，江苏卫视推出“非诚勿扰”电视节目已经将近五个月，该电视节目早已家喻户晓，人尽皆知。所以，虽然江苏卫视在推出该电视节目之前已经做了非常尽职的商标检索和调查，但并不能得知该标识已经被他人提出了商标申请。由此，可以看出，江苏卫视使用“非诚勿扰”冠名电视节目完全出于善意。同时，考虑到全国公众已经将“非诚勿扰”与江苏卫视的电视节目建立了紧密联系，如果维持金某某的注册商标有效，就会使公众误认为金某某所提供的婚介服务是江苏卫视提供的，造成公众的重大误解，产生严重的不良影响。在商标标识实际使用人没有过错且出于善意的情况下，如何在商标的在先申请人利益和公众利益之间进行判断和取舍，自然容易得出结论。
三、商标侵权诉讼层面对“商标蟑螂”的规制
“商标蟑螂”实现其利益的终极手段是商标侵权诉讼。因此，人民法院为了维护市场正常竞争秩序，亦非常重视在商标侵权诉讼程序中对“商标蟑螂”进行规制。2009年，最高人民法院下发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号，以下简称“服务大局意见”）明确要求：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧”。结合近年来的一些相关案例，正确理解上述意见的精神，有效规制“商标蟑螂”，人民法院在适用法律时有必要重点关注如下问题：
第一，应以商标在先申请人是否有实际损失为主要标准，确定商标标识实际使用人的商标侵权法律责任。“服务大局意见”明确规定，如果请求保护的注册商标未实际投入商业使用，那么在确定侵权人民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式。在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。如果注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。另外，如果注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，人民法院也可以不支持其损害赔偿请求。
第二，应综合考虑标识实际使用人的使用情况，合理确定注册商标的保护范围。商标权利本质上来自于商标持有者的使用，商标获得保护范围的大小应与该商标的显著性和市场知名度成正比。服务大局意见明确提出：在商标侵权认定过程中，“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。”因此，如果对上述规定进行反对解释，商标注册人如果并未将其注册商标实际投入使用，其商标缺乏显著性和市场知名度，那么在考虑商品类似或商标近似问题时，就应该从严掌握。
北京市第一中级人民法院判决的“星光大道”商标侵权纠纷案即体现了上述规则。在该案中，原告星光大道影视公司在第41类组织竞赛（教育及娱乐）、广播和电视节目制作等服务上对“星光大道”文字标识进行了商标注册。被告中央电视台推出了《星光大道》电视节目，并在该节目播放时片头、节目录制现场舞台背景屏幕、节目录制现场观众背景屏幕、节目播放时电视屏幕右下角，均为突出性地使用了“星光大道”文字标识。北京市第一中级人民法院在分析被告是否构成侵权时，首先对“商标”和“商标符号”进行了区分。该院指出：商标的外观虽然表现为符号，但“如果仅是在符号学意义上对商标进行保护，则不仅不符合商标的本质，有违商标法价值取向，而且会不适当地扩展商标权的保护范围，进而使得侵权认定扩大化。”“商标符号在进入商品或服务流通领域之前，其仅具有符号学意义，此时即便有他人对商标符号的使用，该使用也仅能被视为对商标符号的使用，并不为市场中的相关公众所知悉，更不可能在市场中发挥商标区分不同商品或服务提供者的产源识别功能，进而建立上述特定联系，自然亦不存在造成相关公众混淆误认的可能。在此情况下，注册商标专用权人的合法利益并未受有损害，亦无必要对其予以救济”。具体到该案，中央电视台作为被告，制作《星光大道》栏目是为了进行后续的电视播放，制作时使用“星光大道”文字是为了使电视观众能够更加清楚地知悉被告所播放的电视节目名称，故被告并无搭涉案商标便车、刻意造成相关公众混淆误认的故意。因此，北京市第一中级人民法院认为：被告主观上并无侵犯涉案商标专用权的故意，客观上其对“星光大道”文字的使用仅是一种对于涉案“商标符号”的使用，不会造成相关公众的混淆误认，不构成对涉案商标的侵犯。北京市第一中级人民法院的判决正确地理解和贯彻了“服务大局意见”的精神，对于其他法院在审理商标侵权案件时有效打击“商标蟑螂”、维护正常市场秩序具有借鉴意义。