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作 者 | 穆 颖 北京知识产权法院
《反不正当竞争法》第十条的规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
根据上述法律规定可见，侵犯商业秘密的行为主要包括以下几种：（非法）获取行为、披露行为、使用行为。其中，后两种行为对象为非法获取的商业秘密。在实践中，单纯指控获取或披露行为的案件较少，“使用”行为成为商业秘密所有人起诉时普遍指控的侵权行为。那么，什么叫作“使用”商业秘密的行为呢？我们不妨从一起管辖权异议案件谈起。
案件原告是一家研发和制造医用设备的公司，其指控两被告在与原告进行合作过程中掌握了原告部分技术秘密，并高薪将掌握技术秘密的员工挖走，从而生产出与原告产品技术功能完全相同的医用设备，故原告以侵犯商业秘密为由，将两被告诉至北京法院。答辩期内两被告提出管辖权异议，认为两被告的住所地均在外埠，与北京不具有管辖连接点。原告表示，虽然两被告生产侵犯其商业秘密的产品的行为实施地在外埠，但两被告将侵权产品销往北京，原告有初步证据证明北京某医疗机构购买了该产品，故北京作为侵权结果发生地，北京法院对本案具有管辖权。
侵犯商业秘密，多被视为一种广义的侵权行为。《民事诉讼法》第二十八条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”根据民事诉讼法司法解释第二十四条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，要确定北京法院对本案是否具有管辖权，首先要判断被控行为是否属于侵犯商业秘密的行为，其次要判断侵权产品的买方所在地是否属于侵权结果发生地。
问题一：被控行为是否属于侵犯商业秘密的行为。原告在本案中所控行为包括制造和销售侵权产品的行为，这是司法实践中最常见的被控行为。上述行为不属于法律规定的单纯的获取行为或者披露行为，仅可能构成“使用”行为。那么，被控行为是否构成法律规定的 “使用” 商业秘密的行为呢？
提到使用，容易让人联想到专利法中的“使用”行为。侵犯技术秘密行为与侵犯专利权行为的某些构成要件和判定方法，也确有相似之处。那么，两种“使用”的含义是否相同呢？
专利法第十一条的规定，未经许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为构成侵权，但此处“使用”的对象是（侵权）“专利产品”。但反不正当竞争法第十条规定的“使用”的对象并非产品，而是“商业秘密”本身。因此，侵犯专利权的“使用”行为，与侵犯商业秘密的“使用”行为并不相同，不宜简单类比。专利法是通过确定侵权产品，从而规定对侵权产品实施的具体行为方式，来界定侵权行为范围，“使用”是与生产、销售、许诺销售、出口并列的具体行为方式的一种。而反不正当竞争法则较为抽象地规定“使用”商业秘密的行为属于侵犯商业秘密的行为，并未进一步指出更为具体的行为方式。那么本案中原告指控的制造和销售侵权产品的行为是否都属于“使用”商业秘密的行为呢？
实际上，在先案例曾经对使用商业秘密的行为进行过认定。在（2007）民三终字第10号民事裁定书中，最高人民法院就认定“使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程”。因此，“使用” 商业秘密（此处主要指技术秘密）大多仅限于制造过程，这也就意味着，在制造结束后发生的销售产品、使用产品的行为，通常不再单独构成对商业秘密的“使用”。
据此，我们可以确定，在本案的被控行为中，两被告利用原告商业秘密制造侵权产品的行为侵犯商业秘密的行为，但单独的销售行为并不构成对商业秘密的“使用”，并非侵犯商业秘密的行为。
问题二：买方所在地是否属于侵权结果发生地？虽然销售行为并非使用，但如果买方所在地能够视为制造行为的侵权结果发生地，则北京法院仍可能对本案具有管辖权。
然而，最高法院在前述裁定中进一步认定“一般而言，使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的”，“当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生”。虽然实践中，很多侵权行为实施地和结果发生地是分离的，但就“使用”商业秘密这一侵权行为而言，当以技术方案为内容的无形的技术秘密，被附着到有形产品时，对于这一无形权利的侵害结果已经发生了。因此，制造行为的实施地和结果地均为制造地，购买侵权产品的买方所在地不是侵权结果发生地。
至此，我们可以对本案得出结论，即使原告能够举证证明两被告将制造的被控侵权产品销往北京，北京法院对本案亦不具有管辖权。
案件至此已有结论，然而，仍值得进一步思考的是，针对销售侵权产品这一相同的行为方式，是否构成侵权，由于其所侵犯的知识产权权利（权益）种类不同，而可能得出完全不同结论。根据《商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵权行为；根据《专利法》第十一条的规定，未经许可销售专利产品的行为属于侵权行为；而据前文所述，在侵犯商业秘密案件中，销售侵权产品的行为，则并不属于侵权行为。学术研究中，曾有人将知识产权分解为自用权和禁用权，司法实践对该理论亦有所运用。虽然关于知识产权权利人的自用权是由法律授予的，还是因“法无禁止即可为”而天然享有的，仍有争论，但对禁用权法定却鲜有分歧。针对不同的知识产权类型，各部法律均对侵权行为的具体方式进行了明确的规定，并且其规定不尽相同。因此，对“侵权行为”的认定，应当根据特定知识产权类型和法律规定具体判断。