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作 者 ｜ 邵长平 恒都律师事务所争议解决事业部
一、竞业限制的概念及案件增长趋势
所谓竞业限制，是指负有保密义务的劳动者与用人单位在劳动合同或者保密协议中约定，在解除或者终止劳动合同后，一定期限内不到与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开展同类业务。[1]
根据2016年3月最高人民法院关于2015年全国法院审判执行情况司法数据的权威发布，2015年度我国劳动争议纠纷案件大幅上升，新收劳动争议案件483311件，上升比例达25.02%。其中，有关竞业限制类案件的数量总体上也呈现逐年上升趋势，如下面曲线图[2]所示。
从所示曲线图可以看出，自2009年竞业限制类案件数量开始出现明显递增，而我国在2008年正式实施的《劳动合同法》中明确规定竞业限制条款应该是产生这一变化的重要原因，图中2014年的案件数量达到最高点也应该与2013年2月施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》具有关联性。竞业限制类争议案件不断增长的现实是本文对《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》做梳理分析的主要原因。
二、竞业限制相关法律问题梳理
1.竞业限制的人员范畴
关于竞业限制的人员范畴，理论界存在“知悉说”、“职务地位说”和“收入说”三种主流观点。其中“知悉说”认为用人单位只能与知悉本单位商业秘密的劳动者签订竞业限制协议；“职务地位说”认为劳动者依其在原用人单位的职务及地位，在劳动关系终止后再到相同或类似单位任职，有妨害原用人单位营业的可能的，用人单位可与其签订竞业限制协议；“收入说”认为能否与劳动者签订竞业限制协议要视该劳动者的收入而定。
《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。类似结合了“知悉说”和“职务地位说”两种理论说法。
在实践中，关于“高级管理人员”、“高级技术人员”的争议不多见，但对于“其他负有保密义务的人员”因其含义不明确则存在用人单位将其宽泛解释甚至滥用的现象。例如：某劳务公司将公司的保安人员列为竞业限制的人员并与其约定了高昂的违反竞业限制违约金。显然，该用人单位的行为属于对竞业限制人员范畴的任意扩大，这与设立竞业限制制度的初衷不相适应，侵犯了本不该被设定竞业限制的劳动者的自由择业权，同时也造成社会人力资源和企业资本的浪费。
2.竞业限制的经济补偿
《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
关于用人单位应支付给劳动者的竞业限制经济补偿标准，劳动合同法并未明确规定，各地根据区域实际情况作了一些规定探索，但具体标准各有不同。为统一各地裁判标准，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）对经济补偿标准进行了统一，在第六条中规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
至此，对于劳动关系双方不约定经济补偿的竞业限制协议效力问题已经明确，竞业限制协议不因双方未约定经济补偿而当然无效，即便在协议中没有对补偿金做出约定，只要劳动者实际履行了竞业限制义务，则用人单位就应该按照劳动者离职前12个月平均工资30%和劳动合同履行地最低工资标准中的数额高者向劳动者支付经济补偿。
3.竞业限制的违约金
关于竞业限制的违约金问题，与经济补偿情况不同，现行法律或司法解释没有对违约金的标准做出明确规定，仅在《劳动合同法》第二十三条做了“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的笼统规定。由此导致的用人单位与劳动者之间关于竞业限制违约金的争议频频发生，反映出的竞业限制违约金约定数额畸高的认定和调整问题值得关注和思考，本文特结合案例[3]分析如下：
上海奥杰斯广告有限公司与朱琦劳动合同纠纷一案中，朱琦原系奥杰斯公司的员工，双方约定朱琦的竞业限制期限自2013年4月5日至2015年4月4日，竞业限制范围为广告业；在竞业限制期间奥杰斯公司给予朱琦一定经济补偿，具体标准为3,000元，朱琦违反竞业限制约定，应承担违约金300,000元。朱琦于2012年8月16日辞职，于2012年10月进入上海立鑫广告有限公司工作。
法院经审理认为：朱琦的行为违反了双方在劳动合同中关于竞业限制的约定，应承担相应的违约责任。但因双方约定的竞业限制补偿金额仅为3,000元，而竞业限制违约金却为300,000元，违约金金额过高，奥杰斯公司也无充分证据证明朱琦的违约行为给其造成的实际损失及其向朱琦支付了竞业限制补贴，故法院酌情确定朱琦应支付奥杰斯公司竞业限制违约金3,000元。
从本案可以看出，法官没有完全支持双方对于违约金的约定，而是在具体数额上依据自由裁量权做了调整，在数额认定上主要考虑了以下因素：第一，约定的经济补偿与违约金比例悬殊；第二，用人单位没有充分证据证明违约行为给其造成的实际损失；第三，用人单位没有充分证据证明已经向劳动者支付了经济补偿。
从保护和维持用人单位与劳动者之间利益平衡的角度来看，在现行劳动法律规范对竞业限制违约金数额没有明确规定的情况下，由仲裁员与法官根据具体情况对约定的违约金金额进行裁量和纠正是必要的。经比较研究发现，法院认定竞业限制违约金是否显失公平时，除了前述三个考量因素外，还会考虑劳动者的工资收入及工龄与违约金数额的匹配情况，以及实际经济损失与违约金的比例情况等。
4.竞业限制的解除
关于竞业限制的解除，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》分别在第九条和第八条规定了用人单位的“无条件解除权”和劳动者的“有条件解除权”。
从法理上讲，设立竞业限制约定的根本目的是维护用人单位的商业秘密保护权和市场竞争力，对于其商业秘密是否需要保密属于用人单位的权利，当用人单位认为其商业秘密无需继续予以保密时，竞业限制也就丧失了其所依附的基础，因此赋予用人单位单方解除权是合理的。但同时也要求用人单位额外支付劳动者三个月的补偿金，旨在补偿劳动者因竞业限制而受到的损失，维持两者之间的利益平衡。
与上述法理类似，既然竞业限制立法的根本目的是维护用人单位的商业秘密保护权和市场竞争力，劳动者一方自然不应设立单方解除权，否则立法目的的实现难以保证。那么劳动者是否只能被动地受制于用人单位？从合同法角度讲，用人单位与劳动者之间订立的竞业限制协议属于双务合同，即用人单位负有按月支付经济补偿的义务，劳动者负有竞业限制的义务。如果因用人单位原因导致其未按约定向劳动者支付经济补偿，则用人单位构成根本违约，一方根本违约，另一方享有法定解除权。也就是说，在用人单位存在过错的前提下劳动者有权解除竞业限制约定。
三、完善我国竞业限制法律规定的思考
劳动法环境下的竞业限制规定，一方面保护了用人单位的商业秘密和市场竞争力，另一方面却在不同程度上限制了劳动者的自由择业权。因此，在制定竞业限制相关法律规范时劳动者与用人单位之间的利益平衡问题是需要考虑的。现行《劳动合同法》和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》虽已在这方面做了兼顾，但在竞业限制的范围和地域以及违约金支付标准方面等可以考虑进一步明确合理的规定，探寻劳动者与用人单位之间关于竞业限制的最佳利益平衡点。
注 释：
[1]关怀林嘉：《劳动与社会保障法学》，法律出版社
[2]笔者于2016年10月21日在中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn以“竞业限制”为关键词检索获得数据并生成该曲线图，其中排除了2016年的不完整统计。
[3] 案例来源：中国裁判文书网