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汪泽（中华商标协会副秘书长）：各位老师，各位法官，大家上午好！今天本来这个环节应该是国家知识产权局的张局长来讲的，但是今天他有事来不了，知产宝就派我来讲。因为我是商标协会的，所以重点谈论一下与商标有关的内容。我今天讲的是商标的市场价值和损害赔偿之间关系。
首先，我想谈一下损害赔偿的原则。2013年《商标法》对损害赔偿计算方式在顺序上做了一个调整。2001年《商标法》有三种赔偿形式：按实际损失，按侵权获利以及法定赔偿，2001年的《商标法》把侵权获利是放在第一位的，把实际损失放在第二位；2013年《商标法》修改的时候，把顺序颠倒过来了，把实际损失放在第一位，可得利益放在第二位。这对法官的司法实践来说好像没有多大的影响，因为法官在审理案件的时候对赔偿数额大多是综合考虑的，用的最多的还是法定赔偿。实际上，《商标法》的修改体现了民法的填平原则，有损失才有赔偿，没有损失就不赔偿，损失多少赔多少，这个是《商标法》修改时的一个考量。
填平原则从直接损害的角度来说既包括积极的损失，也包括一些消极的损失，例如应当增加的销售量没有增加，这属于消极损失不是直接损失的一部分，而商品销售量的减少当然是实际损失。关于侵权获得的利益，从民法来说到底是不当得利的请求权还是损害赔偿的请求权，日本的学者他们认为是把侵权获得的利益推定为实际损害，日本的学者有一个表述是：由于侵害商标权的场合，商标权人常常发生举证困难。因为“企业的利益，与当时的经济情况、企业本身的努力、资金融通等均有关系，更极端地说，即连气候与运气亦可左右企业之利益，左右企业利益之因素既如此复杂，若企业利益有所减少则何者与商标侵害行为有因果关系，其举证责任自然极为困难，欲证明利益之减少即为受损害之额度，尤为不易”。为了保护商标权人，减轻其举证责任，《日本商标法》第38条第一款规定：“商标权人或者专有使用权人对于因故意或过失侵害其商标权或专有使用权的人请求赔偿自己因其侵害行为所受的损害时，若侵害人因侵害行为获得利益时，推定其利益额为商标权人或专有使用权人所受的损害额”。这个是损害推定，将侵权得利推定为商标权人所受的损害。关于损害赔偿的请求权范围，我国《商标法》目前规定几种计算方法，最后一个是法定赔偿。2013年的《商标法》修改的时候将损害赔偿的方式做了一些修改。
其次，我谈论一下商标的市场价值。我在网上看了一些关于知识产权的价值的信息，更多的是在专利领域讨论，商标领域讨论的不太多。那么商标的司法价值该怎么来理解，是商标评估的价值还是商标评价。社会上有很多排行榜，国际的国内的都有。那么从国际上来说，我个人觉得我们在案件中所要讨论的品牌价值可能不是以这个为基础，应该是商标本身通过使用在司法环节中的价值。现在国内品牌建设促进会和中国资产评估协会颁布了用商标的资产评估的办法，品牌的评价一般不是以交易为目的评价，有资产评估才是以交易为目的的评价。我们在司法案件中如果要考虑由评估产生的商标的价值，可能要更多地考虑资产评估这个体系。我们也建立了一套自己的评价体系，是关于品牌的评价体系，总之我觉得在司法实践中要更多考虑是以交易为目的的评价体系。我认为商标的市场价值是通过实际使用并由市场决定的，而且市场起决定的作用。商标的价值要尊重市场的决定性作用。我认为商标的价值是使用而非注册，从我国目前的商标的体系来看，产生商标的方式主要有两种：一种是通过直接使用产生一个有生命力的商标，起着有广告作用和宣传作用的商标；还有一种是通过申请注册行为产生的商标。我们现在有效注册商标已经通过1000多万件了，累计的注册商标已经超过2000万了，有限的注册也有1000多万，但是在这1000多万的商标中有很多没有在市场上发挥作用，我认为商标价值在审判实践中要考虑的是通过使用而产生的价值而不是说是一个注册商标当然就有价值，商标是否在市场上投入使用要区别对待。
关于市场决定价值，我看最高人民法院领导在讲话中也讲到要充分认识到知识产权司法价值的客观性和不确定性。客观性主要从商标价值来说，通过资产评估的方法能够评估出一个商标在企业中的贡献率，这是一个确定性。不确定性主要是市场本身的原因，在整个大的经济环境下有可能会发生一些变化，特别是侵权行为的发生，因为很多侵权行为的发生会导致这个商标价值的变化。
那到底有哪些因素会影响商标的市场价值？大概有这么几个方面：一是商标本身的知名度，商标通过使用产生知名度之后可能就有价值体现出来了，知名度越高产生的价值就越高；二是有了知名度之后对普通消费者的吸引力，即某个商标在多大程度上能引起我们普通消费者的关注；三是购买力，即商标有知名度、吸引力之后能在多大程度上激起消费者的购物欲望，消费者有无反复购买的行为。四是贡献度，在腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，广东省高院在一审确定损害赔偿的时候就考虑到原告商标和公司声誉的价值，实际上公司的声誉和价值体现在字号上，广东高院一审认为：“原告腾讯公司的‘QQ’注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届‘商标创新奖’。据2010年腾讯控股有限公司年报，截止2009年12月31日公司商誉账面净值为6223.4万元。原告是中国目前最大的即时通讯经营商，凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络，持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入1964603.1万元，毛利1332583.1万元，资产总额3583011.4万元。”该做法在最高法院的二审中实际上也是予以肯定的。
我想讨论的第三个问题是，损害赔偿确定对商标市场价值的考量。我认为在确定损害赔偿额的时候，原、被告双方的商标的市场价值都应该要考虑。在有些案子中可能会感觉到不太符合我们日常的认知，很多案子只考虑到原告商标是注册商标，而没有考虑到被告的商标的本身也有市场价值。原告商标的市场价值主要根据使用的情况来确定，2013年的《商标法》加了这样的一个规定，商标权人基于注册商标起诉他人侵权并要求损害赔偿，如果超过三年未使用，被告可以要求提供证明，证明三年内使用过。如果原告三年内未使用，被告就可以不赔偿或者赔偿额少。因此，我认为当原告商标使用得很少、市场价值很低时，可以采用“少使用少赔偿”的原则，赔偿数额要与原告商标的市场价值相匹配，否则有可能会违反我们的认知。另外，关于被告商标的市场价值。在近年来发生的案件中，一审判决可能没有过多地考虑到被告商标的市场价值，导致部分判决赔偿额过高。例如新百伦案件，利润是1.98亿，拿出一半来赔偿，美国的新百伦赔广东的新百伦50%，我觉得一审判决过多地考虑到双方之间历史上的商标纠葛，所以确定了一个比较高的赔偿数额，二审法院可能会综合考虑被告商标本身的对鞋的贡献率。另外一个案子是格力和美的的“五谷丰登”商标案，也是广东高院判决的。该案中，格力公司在电风扇上使用“五谷丰登”商标，美的公司在其产品上也用了这个商标，同时又用了自己的商标。一审法院判决美的公司赔偿380万元人民币，二审法院广东高院驳回原告诉讼请求。这个案子中反映出两审法院对被告商标价值的认知度不一样：一审法院可能没有考虑到美的这个商标本身的知名度，忽视了“美的”商标而把焦点放在“五谷丰登”上；二审法院认为“五谷丰登”这个商标格力公司没有用，没有用就不会产生市场上的吸引力，没有造成实际的损害，所以二审没有判决美的公司承担赔偿责任。
第四个要讲的问题是，实际损害和商标市场价值的关系。实际损害就是民法上说的实际损失，原告因为侵权行为的发生，导致产品的销售和经营出现问题，例如导致销售减少，或者根据其之前的经营状态，应当增加的销售量没有增加。在这种情况下，都可以作为它的一个实际损失。争议比较大的问题是，原告商标的声誉或者说企业本身的声誉，在知识产权案件确定损害赔偿时是否要考虑。我前面提到过一个排行榜，2016年中国100强品牌价值增长了13%。那么我们要考虑，若原告商标价值可以通过评估机制评估出来，在确定赔偿额时是否要考虑原告商标的市场价值，例如商标市场价值贬损或者应增未增。我觉得要考虑但是不能作为基本的决定因素，因为品牌价值和商标价值的影响因素是很多的，侵权行为和它之间缺乏一种必然的因果关系。
第五个问题是，侵权获利和侵权人经营获利之间的关系。侵权行为发生期间因为侵权行为所产生的利润和因为侵权行为获得的利润，这是两个概念。因为在确定侵权行为获得利益的时候，要考虑：（1）被告在多大程度上利用了在线商标的市场价值，来推销自己的产品；（2）被告实际使用的商标，简单的是说侵权的标识和侵权的商标对企业经营利润的贡献率。在新百伦的案子里面，美国公司作为被告一方提交了一份证据，证明新百伦中文标识对企业公司的利润率是0.76，如果在企业的单品上可能会更低一些，即利润贡献的总额会更低一些，这也是在二审程序中被告提供了一些证据材料，这也就是说他们受我们司法实践中提倡的知识产权价值的影响。最后二审判决是500万元，跟他主张的100多万元还是有差距的。第二个案例是全友家私有限公司诉佛山市全友卫浴有限公司等侵害商标权纠纷案。最高法院在该案中提到，“也要考虑侵权人全友卫浴在卫浴产品领域具有一定的生产规模以及侵权获利并非完全来源于涉案商标知名度等因素。”我们现在的司法实践中也注意到了这点，即区分侵权人的经营获利和侵权行为获利之间的关系。
第六个问题是，许可使用费与商标市场价值的关系。其间涉及两个问题：一是如何确定许可使用费，是以原被告双方之间谈判的价格确定还是按照市场价值确定。如果按照原、被告双方的可能价格的话，可以采用原、被告双方自愿协商的办法来解释；如果按照被侵害的知识产权的合理的市场价值来确定，理由是为了得到原告的知识产权自愿许可人支付合理费用。这个里面我个人觉得有它的合理性，但也不一定完全合理，我们想一想如果说作为一个中国企业向广东公司申请商业使用许可，许可费一般不是很高，但是如果是美国的新百伦公司向广东的公司申请许可使用，可能会涉及很高的许可使用费。我更倾向于采用市场通常的价格，同时还要综合考虑原告一方的市场价值，确定商标的价值，这个在最高院的商标法司法解释中已经有所体现。
最后一个问题是，法定赔偿与商标市场价值的关系。法定赔偿给法官一个很大的自由裁量权，适用法定赔偿时要考虑案件的具体情况，如原被告双方商标的市场情况，特别是原告商标的市场价值，即准确反映商标的市场价值，同时也要注意到不管是法定赔偿还是其他方式的赔偿，还是应该坚持以补偿为主、惩罚为辅。
我的报告到此结束，谢谢！
应向健（浙江省高级人民法院法官）：感谢汪泽先生的精彩发言，因为我是主持人而非点评人，所以不能加以评价，但是我可以提出几个问题供大家思考：首先，知识产权是一个无形财产权，知识产权的价值客观存在但价值的不确定性或者动态价值显然也是我们尤其要给予关注的。第二，现在很流行一种商业评估办法，涉及金融与理论的市场价值的评估问题，但是这里有风投和风控的考量在里头，司法在判赔定价的时候能不能全盘参照，个人持保留态度。第三，损害赔偿能否作出这样的考量？它其实是侵权人侵权行为的代价，可能从这个角度考虑的话可能会更好。最后，我们还要考量一个问题，制度的设计如果要从数据的准确性而言来考虑，我觉得并不可行或者说难以实现。我们更应该从另一个角度去考量制度设计的目的，即最大限度地遏制侵权并激励创新。这里更关注损害赔偿制度设计的有效性。
下面有请江苏高院顾韬法官进行与谈，大家欢迎。
顾韬（江苏省高级人民法院法官）：大家上午好！非常容幸有机会参加首届三知论坛。应庭长给我们布置的任务是知识产权的市场价值和司法损害赔偿认定的问题，实际上我觉得对法官来说，这是一个非常困难的话题，应当说知识产权的损害赔偿一直是在司法裁判中需要思考的问题，但是确实这个问题一直没有得到非常完善的解决。
我首先归纳一下外界对目前得知识产权司法损害赔偿的诟病：1.焦点问题——赔偿数额低。2.知产的司法损害赔偿周期长。如果花了很长时间却给了一个比较低的赔偿额也是外界的一个批评。3.举证难。对于权利人来说举证难一向是一个问题，现在权利人在向法官提交财产保全、证据保全的申请包括调查对方的账册、财务记录时，总认为司法裁判在应对过程中不是特别积极。4.法定赔偿适用的过多。拍脑袋确定赔偿额的案件的过多。而且法定赔偿的随意性比较强，在部分领域中部分权利人认为裁判对商业性领域的维权采取了歧视性的裁判。这是我对外界的批评做的初步的一些归纳。个人觉得无论这些批评是否客观，值得商榷，但是反映出的问题是一个正面的问题，即希望通过各方面的讨论达到在司法裁判中对损害赔偿的司法认定与知识产权的市场价值大致相当的局面，我们有了这样一个命题也就是市场价值的定位问题。
当然，这个命题提出之后，作为不同的角度和不同的层面对这个问题又产生了一定的疑虑：（一）作为我个人来说或者部分法官来说，如果每个案件都要精算计算出知识产权的含量或者知识产权的市场价值并以此来确定赔偿数额的话，那么法官审理的精力和效率如何分配？当一个法官在手的承办案件达到50件、100件的时候，很明显对他精力的分配来说是一个大的难题。另外，围绕这个问题的本身，我们要用什么方式来确定知识产权的市场价值，怎么准确评估市场价值，它的方法在哪里，也是一个难度比较大的问题。从司法裁判的角度来说另一个比较头疼的问题是当事人的配合程度，因为我们知道始终是谁主张谁举证，如果权利人的诉讼代理人或者权利人对赔偿数额的举证不力的时候，我们的司法裁判又能如何？这可能是作为法官的群体比较大的一些担忧。（二）从权利人和被告的角度而言，当事人也有自己的考虑：第一个问题可能是怎么样来提供比较精确化的评估或者是具体的价值评价方式，第二个问题是诉讼成本的问题，一些人会担心如果我投入大量的成本来进行市场价值或者侵权成本的计算，法官不认同，那么意味着的诉讼成本的浪费。实际上这个问题是带有双面性的，作为被告也一样，针对原告的问题，如果被告搜集大量的证据进行反驳，法官不认可的话，那对于被告而言，也是一种诉讼成本的浪费，所以在一定程度上会有一种两难的情形。
针对这些问题，我个人有一些粗浅的认识。第一、体现知识产权市场价值是目的，实现这一目标的方式并不是一成不变的，也不是一蹴而就的，需要通过个案的逐步积累形成相对完善的方法体系。刚才我听了汪秘书长给我们讲的商标的估值方法我觉得非常有启发，我更加的感觉到关于知识产权市场价值的评估绝对不是一个法院或者诉讼代理人这几个方面可以做出的，而应当是这个行业比如说商标、专利或者版权行业，这个行业所共同要做的事情，由这个行业共同来完善或者提供对知识产权价值评估的方法和不同的角度提供多种的思路。第二、我觉得在司法损害的赔偿中还是要区分法定赔偿和大额赔偿的不同审理方式。这里要搞清楚我们的市场价值估算不应该千篇一律，实际上在我们的大多数案件中或者绝大多数的案件中（可能是95%以上的案件）都适用法定赔偿，从我个人的角度我认为这个情况是合理的，从目前来看能够基本满足权利保护的需要。法定赔偿的上限最高已经到了300万，在绝大多数情况下都可以适用法定赔偿，法定赔偿我觉得是一个经济合理实际上也能平衡当事人双方利益的一个方式，当然对于巨额的赔偿案件我们可以适用更加精细化的计算方式。因此，在当前需要关注的是在类案审理中一些酌定因素，因为在目前的裁判中确实存在一种固定化的程式，比如根据原告的经营规模、商标的知名度、侵权性质、侵权持续的时间来酌定一个赔偿数额，这种表达几乎已经成了形式化。我认为要特别关注一些酌定因素，例如要根据一些权利的类型。举例而言，很多影视作品或者日用商品中商标的价值，或者说影视作品中知识产权对他的地位的贡献率比较高，但同样的放在专利有多个知识产权所构成的话，单个知识产权的作用需要做切割。这里有个案件，这个案件实质上是一个被告当时在计算损害赔偿额时提出了一个问题——赔偿数额中应当扣除被告文本显示器的成本。这个案件中涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，以产品整体销售价格作为赔偿数额的参考依据，具有合理性。实质上的潜台词是在这个案件中硬件成本由于价值低或者价值极低可以不予考虑。第二个问题是对商品本身的知名度或者软件本身的一些情况，比如说原告在08年起诉，而它的软件是05年的软件，是旧版本软件，因此它的计算不能以2008年的价格进行计。另外，我们认为比较重要的是对侵权的认识，终端侵权者的责任和流通环节的侵权责任是不一样的。还有一个问题是我觉得在当前的审判环境下，要特别关注被告恶意比较明显时，可以适度体现惩罚性的原则。
如今，在部分案件中确实存在一种怪圈：由于举证不力导致赔偿比较低，当赔偿额比较低时，当事人出于成本的考虑会进一步导致举证不力，由此造成赔偿还是比较低。这个问题是多方面的，我想从司法裁判来说需要对知识产权维权产业的一些观念有所调整；从当事人的角度来说，权利的成功实现总是与积极的法律准备是密切相关的，因此我觉得诉讼的准备工作是非常重要的。
以上是我大致的发言内容，谢谢大家!
应向健（浙江省高级人民法院法官）：感谢顾韬法官的精彩发言，下面我们有请与谈人佛山市中级人民法院刘建红法官，大家欢迎！
刘建红（佛山市中级人民法院法官）：各位老师，法官和各位同仁，早上好！我想从我个人的工作实践谈谈对知识产权市场价值与损害赔偿司法认定的认识。首先是二者的关系。当前，多数观点认为，损害赔偿数额的确定应当体现知识产权市场价值，甚至考虑知识产权的特殊性，在确定损害赔偿数额上应当高于知识产权的平均交易价格才能体现知识产权市场价值。还有观点认为，损害赔偿数额的确定是一种司法定价，通过司法定价来形成知识产权市场价值。我对此的理解是，知识产权作为产生于市场关系中的权利，在确定损害赔偿数额上必须且应当以市场价值为基础，最大程度的体现知识产权市场价值，同时，由于当前市场知识产权专业评估机制和评估机构的缺乏，在确定损害赔偿额时并不像有形财产一样，能有一个有效的市场评估价格提供给法官作为参考，故在诉讼中通过当事人的举证质证以及各种因素的考量，最后确定的损害赔偿数额将会以量化的数据体现出知识产权的市场价值。因而损害赔偿的司法认定过程实际上是一个发现市场价值的过程，最终促进知识产权形成显性的市场价值。
举个例子，有个观点认为，凡是受到他人侵犯的知识产权，一般都是具有较高市场价值的知识产权，但实际到司法实践中其实并非都这样。佛山的制造业很发达，在知产法院成立之前的几年，佛山中院每年大概有七八百件的专利侵权案件，这个案件量在全国也不算小了。很多专利创新性很高，我们在判赔幅度上确定了较高赔偿数额。但其中也有一些外观专利被法官们称之为垃圾专利，以我们多年的审判经验和生活经验来看，这些专利应该很大程度上都是公知设计而被申请专利后进行诉讼索赔的，并不能真实反映市场的价值。但囿于被告的诉讼能力，缺乏现有设计抗辩或者证据收集不足，对于这些案件我们判赔的数额是很低的，慢慢的这一类案件也就减少了。这样确定损害赔偿数额的过程就是一个通过损害赔偿数额的司法认定来体现知识产权市场价值的过程，从而引导了社会创新，也净化了诉讼环境。
第二个方面我想谈谈关于损害赔偿数额司法认定中体现知识产权市场价值的方法问题。关于通过引导当事人举证质证，通过证据妨碍和披露等证据规则来确定损害赔偿数额，这个最近讨论比较多，我看到论坛里也有这个主题，我们也有按照当事人的证据酌定较大赔偿额的案件,在这就不多说了。我想谈三个小问题。第一个是法定赔偿中确定数额的一些方法。我们知道，由于当事人举证不足和法定赔偿确定速度较快等原因，当前法定赔偿依然是法官确定损害赔偿数额的主要方法，在法定赔偿占确定赔偿数额方法中占绝大比例的情况下，我们如何使确定的法定赔偿额更接近知识产权真正的市场价值，这是一个当前需要着重探讨的一个问题。比如说权利类型是在确定赔偿数额考虑因素，但是外观专利就一定比实用新型或发明的价值低吗，肯定不是。我是2010年到知产庭任庭长的，加大知识产权保护力度提高损害赔偿额正在兴起，我的考虑是我们不能就这样拍脑袋就提高赔偿额，得有些实在的参考因素才行。至少这个损害赔偿额得是当事人相对能接受，与市场相符才行。佛山的家电、家具、陶瓷行业是非常发达的，行业规模很大，主要的专利案件也集中在这些领域。当时我就带队到了几个行业协会去，由行业协会邀请了企业来座谈，把企业分为大中小不同类型，产品也进行了细分，例如家具分为批量生产的板式家具和手工生产的家具等等，向他们了解所涉专利的各类产品的投入的成本，各类企业的平均利润率等具体数据，然后参考这些数据针对不同专利类型和不同产品确定了不同的判赔幅度，再由法官结合具体案情在判赔幅度中确定具体判赔数额。如果超过或低于这个判赔幅度，就开联席会议进行讨论，最终决定一个赔偿数额。这个方法是一个细化法定赔偿的方法。现在如何细化法定赔偿额和用好法定赔偿，在法定赔偿额中体现知识产权市场价值，这是我们司法实践面临的主要问题。在法定赔偿除了建议立法方面对赔偿档次进行一定细化外，从我们的实践来说，当前在法定赔偿细化方面我们还可以引导当事人提交一些行业内数据，也可以从行业协会提取一些数据作为确定赔偿额参考。
在司法认定中如何体现知识产权市场价值的方法上的第二个问题是许可费的问题。许可费无论是像有的国家一样把它作为计算权利人损失的依据，还是把它作为确定赔偿数额的一种方法，许可费实际上是最能体现知识产权市场价值的一个重要指标，也是一个能得出比较确切结论的依据。但是在审判实践中，对于许可费的问题还重视不够。近些年我庭审理的知识产权案件，基本没有参照许可费来直接确定数额的。主要原因一是当事人举证不够，如根本没举证或者只是提交了一个许可合同，缺乏被许可主体和具体履行情况的证据，另外一个原因是法官对于当事人举证的许可费的证据还是太严苛了一些。由于许可往往是在关联主体之间发生，如专利权人是个人，在个人获得专利授权后，往往是自己再成立个公司，由个人将专利许可给公司使用。对于这一类案件，法官在当事人提交了证据后，往往第一个反应是是否这个许可合同是为诉讼而制造的，因而在证据的认定上采用非常严格态度。我认为，如果原告提交了诉讼前就已经签订的许可合同、被许可主体身份资料和收取许可费的收款凭证，就应当对这个许可证据予以认可，当然这个许可费的具体数额是否合理法官可以做出相应判断，被告若对这个许可合同或许可费提出质疑，那么反驳该事实的举证责任在于被告，应当由被告来举证推翻。此外，在对许可费还应引起重视的是建立一些规则。比如说对于假定的合理许可费用的采纳规则。原告不可能都将权利进行许可，在发生诉讼时对于原告提交的其他同类专利或商标等权利许可费用也可作为参考的依据，使得司法认定更接近于知识产权的市场价值。
最后再说一下维权的合理开支的问题。合理费用其实体现了一个侵权代价的问题，有观点认为，赔偿数额要高于市场价值的原因是侵权的代价不仅仅在市场价值体现上。从这个角度说，合理开支正是体现着侵权除市场价值部分最应付出的代价，所以我赞成合理费用与赔偿数额分开来判的方式。但因为有合理两个字的限定，法官在标准的掌握上有些过严，实际上在实践中，非常离谱合理费用是很少见的。对于维权合理开支还是应当尽量予以支持。
谢谢大家！
应向健（浙江省高级人民法院法官）：感谢建红法官精彩的发言，下面我们进入讨论环节。今天的讨论是很平等的讨论，希望大家踊跃发言。
刘春田（中国知识产权法学研究会会长）：我对这个问题思考不多，但是觉得这是一个经济活动，归根到底是要利用经济学的知识、理论和方法去解决一个新的财产形态的价值评估问题，这是问题的核心。损害赔偿不在于是惩罚还是填平，前提是要把价值的质的规定性和量的规定性弄清楚，只有把这个弄清楚，你才可能知道怎么计算，才可能去涉及损害、损害多大，涉及怎么去赔偿。这个问题实际上和传统的财产有区别又有联系。因为从目前我们经济学的理论成果来说，大家都承认价值是同一的，马克思主义经济学和古典经济学都承认劳动价值说，价值的唯一的源泉是人类劳动的凝结，也就是说它是一个东西，从质上讲，全人类的所有的劳动的价值质是一样的，所以我们才毫不思考的，出国的话，把我们的红色的货币换成绿色的货币，到美国去我们一点都不犹豫，他通过市场反映内在东西一定是一样的，可是怎么转化的，这是一个劳动经济学的问题。我刚才讲是一个创造经济学概念，创造经济学是一个人类新兴的经济学学科，我没有深入研究，知识了解一些皮毛，我觉得这个从某种程度上试图去解决、创造价值衡量问题，区解决创造成果的应用和劳动成果的换算问题，所以我们才提出了创造和劳动是两类不同的人类活动，所以在我们的教材中所说的创造性的劳动成果是错的，既然是劳动，他与创造并不是一个东西，所以创造成果和劳动成果是两种活动的成果，这两种活动的成果同时又可以相互交换的，交换的尺度还是金钱，怎么达到统一，劳动成果无论交换与否都存在价值与使用价值，创作成果只有使用价值，他是通过出卖使用价值而获得价值，我们几乎所有的劳动成果都是价值和使用价值的统一体，即便再贬值也可以卖，而创造成果完全不是这样，你要是赶上好时候，赶上好市场那就是洛阳纸贵，你要赶上不济的时候你会血本无归，不管你在劳动上付出了多少创造，最后产生的结果可能无人问津。最典型就是英国的罗琳，她创造了哈利波特，她是个失业者，是个婚姻的失败者，百无聊赖，在英国坐着最慢的火车，见站就停，逢车就让，百无聊赖之下就鼓捣出这么一个东西来，想入非非、张冠李戴、胡思乱想、无中生有这就是艺术。西城法院拿到一个案子是关于张艺谋的，说无中生有，当然也有些教师说这是不对的，我就问了《千里走单骑》是科教片还是艺术片。当然艺术创造就是这样，科教片没有一个定性，一个人伴奏6个人表演，人家张艺谋请了6个人表演，人家本身命名叫着云南面具戏。艺术创造就是这样，就是张冠李戴、就是无中生有，就是让你在百无聊赖中感觉精神愉悦，电影就是这个东西，所以这个东西如果赶上好时候，罗琳就赶上了好时候，社会百无聊赖，市场就有了，如果这时候赶上希特勒打伦敦的时候谁会看哈利波特，罗琳在初期既是创造也是劳动，因为她设计构思完全是创造，同时她打字是劳动，她用了熟练的打字技术，后来有钱了，我相信罗琳一定不会再自己打字了，一定会找一个年轻的小姑娘，大家想一想罗琳出版商给他的版费是按知识产权的规则，而打字的小姑娘，分担了罗琳的打字这件事情，小姑娘打字再快，罗琳支付给她的是工资，这就是劳动所获得的价值，这就是劳动和创造的区别，他们之间通过交换使使用价值实现价值，如果市场上没有人买，就像中国的电影一样，每年出好几百部电影，大部分杀青后就直接送进仓库了，在广电总局做个登记，钱花出去了，做个审计说没人贪污，这就没有实现价值，如何换算创造成果和劳动成果之间的价值转换，实际上是值得我们思考的问题，我们没有答案，我们必须研究清楚，这些是我们在确定赔偿额前先要厘清的问题，否则无法确定赔偿数额。谢谢！
宋健（江苏省高级人民法院法官）：这个专题我也是特别感兴趣，特别感谢应庭在我作为一名普通的法官的时候来邀请我参与这个研讨会。这个主题我特别关注，最主要的原因是从去年到今年特别是我自己审理的案件，当时当庭长的时候还有一定的选择权，我会选一些赔偿额有一些复杂的案子，想实践一下怎么来确定赔偿额的问题。当我们的审判团队在自己裁量案件的时候就知道这个案件判赔难度在哪里，未来是一个什么样的方向，我越来越发现赔偿额的问题，正如我们顾庭长说的，一定是通过大量的个案的累计形成的。汪会长讲的我们各个细分的行业的品牌系数，这些都能够形成完善的体系的时候，再包括像刘春田老师说的必须要有计量经济学家来参与知识产权审判，来参与知识产权价值的确定的时候、那我觉得我们的知识产权主题就和市场的关系就可以准确的确定下来，这一定是一个过程。
我想表达的第二点是现在我知道像复旦大学的经济研究中心已经有计量经济学家，他们在研究计算的模型，我听说年底他们会有一本专著出来，他们还有一个美国的诺奖的经济学家的计算模型，他们认为非常好，那个东西将来一定是通过大量的个案来实践的过程，这个模型好不好才能够确立下来，而且我觉得当有个计算模型出现的时候就会有很多对抗的模型出现，会有吸引更多的计量经济学家参与进来，这个问题如果没有经济学家的参与，法学领域永远是在自说自话，而且在说一些没有用的话。美国有一个经济学家王晓如老师，他是北大经济学毕业的，他在美国做的工作就是不断的出庭，去做赔偿额的经济学分析，而且他反复跟我说在我们计量经济学家的眼里赔偿没有那么复杂。包括复旦大学经济学的教授，这个教授基本算是复旦大学计量经济学的首席教授，也在关注这个领域，他们给出的建议就是没有那么复杂。那么，我的想法是什么呢，未来肯定有很多计算模式在对抗，原告提出一个，被告再提出一个，因为当时复旦的教授说这个东西可以法院用，将案件的因素输进去之后就直接出来赔偿的结果，我跟他说法院是不能用的，因为法院不负担向当事人说明这个计算公式如何科学、如何准确。他没有这个义务，这个东西肯定是交给原告或者交给被告，那么很快就会有对抗的模型出现，说应该这样算，你那样算是不对的，实际上在品牌的计算过程中他的差异非常大，可能用不同的模型计算它的品牌差异有几千万，然后我就问这个经济学家说这么大的差异怎么解决，他就告诉我非常好解决，因为计量经济学家坐在一起讨论，他的所有的计算无非就是因素的权重，这个权重在计量经济学家我相信在未来的法学家是可以加入的，就是我们怎么来增减这个因素，他最后肯定有一个比较接近的量，我觉得这就给法官一个裁量的空间，那我就说比如说在100万和500万之间，我就在这中间裁就OK了，所以说这个领域是有极大的推动空间的，但他取决于计量经济学家的参与。
我想说的第三点是现阶段法定赔偿一定是解决赔偿的一个重要的方式，特别在法定赔偿额有一个很高限的情况下，无论从效率还是当事人的选择来讲，这是一个未来可见的趋势。但是酌定赔偿一定会在很多案件中适用，我最近刚做了一个裁判，一审判了200万，我把它改成400万，他要求的是2000万，我觉得200万低了，但是2000万是过高了，因为在计算赔偿额时有很多扣减的因素。原告提了2000万的赔偿计算公式给我，但是我认为根据那个案件肯定有很多因素要扣减的，因为双方当时没有申请经济学家，也没有申请审计鉴定，最后怎么办呢，我只能是适用法定赔偿。所以我蛮能体会新百伦最后为什么9800万到500万，这是那个法官内心的裁量，他觉得500万可以了，因为这个在深大的会议上金法官已经明确说了，新百伦说自己的贡献是140多万，他说你新百伦明显知道人家商标你还用，明显你有恶意，如果我考虑三倍的话就是500万，他在会议上也是这么说的，但是他也没敢写入判决。其实新百伦案件我不想评价了，所以在我的案件中我也拍了一下，200万拍到了400万，但是我也写了很多因素，为什么要扣，但是为什么一审200万过低了，我又增加了一些因素，最后我也只能拍下了，拍到了400万，所以在计量经济学没有那么成熟的情况下，酌定赔偿会是加大赔偿额一个很重要的方向，我就发言那么多，谢谢！
丁文联（上海市高级人民法院法官）：借着宋法官的发言我插播一条广告，12月5号到12月11号，上海高院和美国乔治梅森大学经济学中心合作举办一个为期一周的经济学培训，前面两天是各个法学领域，包括侵权、合同、刑法等，后面的五天是反垄断主题的侵权培训。此次培训老师有美国排名前几位的大咖以及刚刚提到的王晓如老师等。此次培训中有损害赔偿这个主题，而且我们还会请王晓如多讲一点损害赔偿的确认计算。正好今天有好多法院的法官在场，欢迎各位法官参与，也特别希望能得到最高法院的支持。
余晖（长沙市中级人民法院法官）：我想讲以下几点：第一、经济学分析是基于一个精准的统计，中国的统计目前大家都知道，所以宋庭长讲的是一个美好的愿景，我在很多年前就准备做一个商标的经济学分析，但是实在找不到一个可信的数据，所以这个数据是基础。第二、我特别的赞同刘老师关于赔偿数额低的观点，我今年做了一个赔偿报告，实际上就是在回应这个问题。我们法院和官方做出一个态度还是要基于一个统计学的分析，这一点知产力和知产宝或许能够为我我们提供帮助。第三、定额赔偿的滥用会导致一个很不好的后果，会导致一个恶性循环，那么这个恶性循环的破局该怎么破呢，就是应该回归，律师服务的本质是差异化服务，不同的律师本来就不应该拿一样的钱，应该是能力强的拿更多的钱。因此破局的方法其实非常简单，大批量的毫无技术含量的案件，例如连诉状都是复制的案子的赔偿数额与举证非常充分的案件对应当差异化对待，差异化服务就是死循环的破局。
黄武双（华东政法大学知识产权学院副院长、教授）：非常荣幸能受邀参与这个论坛，我聆听了汪秘书长的演讲，顾韬、刘建红法官的与谈，以及后面的刘春田老师、宋健法官和余晖法官的发言，我想所有这些的发言都涉及几个共性问题，我就这几个共性简单的谈谈自己的看法。
首先，法定赔偿确实存在垢病，例如赔偿额低。但是客观的看，在经济学用的比较频繁的美国的司法实践中仍然有法定赔偿，例如法案第35条C款里面讲的就是法定赔偿。美国相关经验比较丰富，各类计算专家、门派都有，相比中国的法定赔偿和美国的法定赔偿，我们可以看看有没有什么可以借鉴的地方，可以改进的地方。理智的人都知道，在侵权的情况下，市场、销量都是有流失的，但究竟流失了多少，确实很难取证。在美国有一个细分的方法，要求在每一个销售的产品或者服务上使用的标志，有些是可以细分市场的，例如即使是双鞋子也是不一样的，运动鞋和童鞋是不同的市场，你可以把它分开来计算，在美国通常是判于1000美金至20万美金以下，如果证明有侵权的，可以更高，但一般不高于200万美金。再如在美国有一个案件，一个商标分别在手镯、耳环、戒指上使用，这种情况在中国肯定属于在饰品上使用，但是在美国就属于三个侵权行为，这一点我觉得是可以借鉴的。我并不是说法定赔偿不可以用，但是需要细化，需要提高其社会价值，提高司法公平公正的手段，使得法定赔偿能够真正作为一个工具来使用。
其次，知识产权赔偿数额要充分体现市场价值。这点刚刚很多嘉宾都提到了，但是我们现在的问题在于如何有效的借助工具来计算价值。刚刚宋健法官提到计量经济学如何借助专家的专业知识，因为我们的法官是不会计算公式的。美国专家出庭次数很多，他们不仅仅要作为一个技术专家证明这个技术有没有，还要证明市场价值如何计算。他们一般是专家直接到庭上来阐述，直接告诉法官怎么计算。因此，法官不是万能的，在事实判判断上一定要借助专家，其实汪秘书前面讲的那些方法在理念上是没有问题的，但是真正要实现它要借助非常多的工具。
最后，我们不要混淆了市场销量流失导致的利润损失、声誉损害以及商誉损害这是两个或者三个完全不同的概念。声誉的损害、商誉的损害和市场流量销售的损失不一样，我们通常讲的损害是市场的销售量被人家蚕食了，这是需要去赔偿的，本来是我的怎么成了你的，因为你抢过去了，你是恶意的，你是侵权的，所以当然损失的钱要还给我。但是声誉的损害不是那么容易判断的，不能简单的等同于用一个计算方法，哪怕是计量经济学家也很难算出声誉损害。比如说王老吉、加多宝混战了这么长时间有商标的问题，也有不正当竞争的问题，加多宝的销量甚至超过了王老吉，那你说你的商业损失怎么去赔偿呢。加多宝确实有过人的销售技巧，但是他也必然对王老吉造成了商誉的损害，商誉损害怎么来的，比如说在起初阶段通常采用搭便车的方法，搭便车的方法就是要混淆，人家就用广告你也用广告，而不是法院判决在报纸上登一个小广告，没有人看，现在人家只看电视，侵权用电视，为什么恢复名誉、恢复商誉不能用电视，这是一个对等的方法我们要利用，所以在判决的执行上客观来说或多或少没有起到市场价值恢复的作用。
来源：浙江省高级人民法院知识产权审判庭