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来源|智合东方
王老吉和加多宝“红罐包装”包装装潢案自2013年2月由广东省高级人民法院受理之日起，昨日终见分晓，广东省高院要求加多宝停止侵权并赔偿广药集团经济损失1.5亿元，当然加多宝说自己要起诉到最高院，这另当别论。然而仅就本判决的赔偿数额，就意义重大。此判决一出，依旧引起热议，支持加多宝和王老吉的各占一方。下文各专家的观点碰撞，是小编见过在微信班群最高专业水准的讨论，其水平不亚于学术研讨会，有商标法专家、知识产权学者、还有审判经验相当丰富的高院法官。为便于读者理解，先附上广东省高级人民法院对案件的部分判决。
主持人：这个案件的意义非常重大：1、这个案件又将知识产权损害赔偿又提高了一大步，从原来广东高院3Q大战的500万，提高到了亿元。对我们知识产权人来说是好事情。知识产权值钱了，从事知识产权业务有前途了，我们从事知识产权教育培养也能够吸引到更多优秀的人才了。从这个角度而言，应感谢王老吉和加多宝，感谢广东省高院。
正方：
此前清华大学崔国斌教授对此案件的观点为：在判断被许可人是否通过包装装潢的使用获得独立商誉时，应当遵守“被许可人在被许可商标上添附的商誉”归属于许可人的基本原则，尊重商标归属的内在逻辑——重视消费者所感知的未注册商标和特定厂商（被许可人）之间的联系。如果消费者将未注册商标与被许可商标联系在一起，则该未注册商标的商誉归属于许可人。这是避免消费者混淆的必然选择。以王老吉案为例，如果大多数消费者都以为红色包装是“王老吉”凉茶的特有包装，而法律许可非“王老吉”牌的产品使用该红色包装，则不可避免会引发混淆，让很多消费者误以为该产品也是“王老吉”牌凉茶。
西南政法大学邓宏光教授：我赞同崔国斌教授的观点。这本身是一个很正常的商标许可问题，许可完了之后，凯撒的归凯撒，上帝的归上帝！这也是契约精神之所在。如果将商誉与商标完全隔离开来，许可完全就不是对商标的许可了，而是对商标标识的许可。因此，该案的分析，商标与商誉的关系，并由此对商誉与承载商誉。
华东政法大学黄武双教授：首先，从消费者的认知角度来说，商品包装、装潢都依托商标存在。因此，根据已知事实，消费者对凉茶商品红罐包装的记忆源于“王老吉”凉茶，且很大程度上消费者会以对“王老吉”的认知购买相关红罐包装凉茶产品。其次，客观来讲，加多宝公司对市场的推动、对“王老吉”品牌的认知确实起了非常大的作用，但是商标、商誉和产品包装装潢的归属是个法律问题。商标和商誉之间什么关系？我认为答案非常简单，商标归谁商誉就属于谁。双方间的许可协议并没有就商标许可使用合同终止以后商誉的风险问题做出约定，作为一种受法律保护的民事合同行为，在没有约定的前提下，毫无疑问商誉将从属商标所有者。商标许可经营作为一种商业行为，存在盈亏风险，因此不能以最终结果作为导向以达到逃避风险的目的。
反方：
@润雨—工商局
虽然还没看到广东高院的判决全文，从其微博介绍来看，法院是认定本案红罐特有装潢必须包括“王老吉”字样，除去王老吉字样的红罐包装装潢不能认定为知名而特有的商品包装装潢，红罐特有装潢与王老吉商标不可分，广药收回王老吉商标时一并收回红罐装潢。遗憾的是，法院观点难让人信服。
即使参照房屋租赁中的添附，若无约定，承租人添附的资产仍归承租人所有，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除，只不过若拆除房屋毁损的，承租人应当恢复原状。在商标许可使用中，被许可人使用商标期间，其同时使用的企业名称、特有包装装潢等商业标识都有可能形成商誉，难道许可期满许可人能将被许可人的企业名称等商标标识一并收走？
@熊猫 互联网公司法务
用几个归谬引出了对本案的核心问题探讨。
1、设加多宝从广药获得商标授权，从同仁堂获得独特口味的配方专利授权，从中国美院获得包装设计授权，消费者已经对口味、包装和商标有了统一的商誉和印象。在商标授权协议结束后，配方专利和包装设计专利归谁？
2、设范冰冰为王老吉品牌代言，消费者看到王老吉就想到范冰冰，范冰冰成为商誉的一部分。设，代言合同终止后，范冰冰形象权是否和商誉一并归王老吉？
3、设加多宝在合作期间为王老吉定做一部广告电影，构成商誉一部分，电影版权归谁？
4、设加多宝在授权期间发生中毒事件，造成消费者认为王老吉饮料就是罪魁祸首，贬损商誉。王老吉果断终止合同后，消费者认为应该由广药承担赔偿责任，因为王老吉既然注重商誉增值，也应该承担商誉毁损的责任。
【焦点问题大论战】
Q1：商标和商誉是否可分？
@邓宏光：商标与商誉是否可以分，这可能是有该案引发出来的最具争议性的问题。但从基本的原理来看，商标通过标明商品来源出处，消费者之所以按照商标来识别特定经营者提供的商品或服务，就是因为看中特定商标标识的商品应当具有某种质量保证，也正是这个意义上，商标具有保证商品质量的功能。因此，商标具有识别商品来源的作用背后，实质上是消费者看中商标背后的商誉。
@CUI Guobin：如果事后分割利益，如何划线，几乎是不可能的任务。
@邓宏光：如果商标与商誉区别开来，会导致何种结果？商标许可根部就不可能在实践中得到履行，也不回有人花高价去获得他人的许可。因为仅仅一个注册商标，有什么价值？就是因为商标背后有良好的声誉，看中的就是商标背后的商誉在消费者中的吸引力。因此，从许可法律关系来看，表面上看是注册商标许可法律关系，实质上是商标背后商誉的许可使用。
@老鱼：如果装潢中商标占了极其重要的作用，其实会淡化其他装潢的识别性。
@李杨：由于加多宝和王老吉之间没有约定商标许可合同终止后，商标权人和被许可人分别创造指向同一商品来源的商誉不同载体的归属，这就需要根据民法基本原则对商标许可合同进行解释，而不是简单以避免相关公众混淆为由，将不同载体承载的商誉全部判决归属某一方，因为假设存在相关公众混淆，完全可以通过双方附加区别性标记加以避免。
Q2：因为加多宝长期使用、大范围的使用，导致王老吉商标商誉得到极大的提升。对于提升的商誉，是否应当有加多宝享有，或者由加多宝分享？
@老鱼：我把商标许可给他，用了十年后，商标只剩下logo了，里面的东西全归他，这就是强盗逻辑。
@邓宏光：如果加多宝因为经营不善，将一个良好的商标，通过使用搞砸了，那么加多宝是否应当赔偿王老吉？不可能，既然加多宝不用为商标价值降低而担责，缘何在价值上涨了就要分一杯羹？
@老鱼：有些人就是没有看见加多宝挣钱了，也通过标识生产厂家而成功让人认识加多宝商标了，有些人就是视而不见。
@林华：加多宝并没有把商标承载的商誉拿去，只是继续用自己的外观，商标是商誉的载体，大家一开始就没有否认。既然商标已经承载商誉，加多宝哪里夺的了。
@夫子：相信在美国就加多宝做的这些事早就不存在了，现在它倒事实上吸走了王老吉的商誉。王老吉的两难是我们的制度问题。
@邓宏光：商标许可，就是一种合同关系。双方有关商誉与商标的关系，应当隐含在合同关系中。合同结束后，商誉毫无疑问应当随同商标一并归还。就好比一个房子租赁给他人做商场，经过数十年的经营，这块地已经从荒无人烟的不毛之地，变成了寸土寸金的中心区域。该房屋的价值毫无疑问提升了很多。这种情形下，租赁合同结束后，是否房屋所有人应当将房屋增值的部分返还给承租人？
@林华：本案承租人并没有要求返还增值部分，只是把自己在门前种的树搬走。
@CUI Guobin：你本来答应帮人种树，自己剪点树叶，最后你居然要将树看走。如果联想租用lenovo商标，独立研发系列专利，也归授权人吗？
Q3:如果商誉应当随同商标许可合同而一并归还广药，可以承载该商誉的其他载体是否应当也一并归还给广药？也就是为商标而进行的产品设计，是否应当一并给广药？
@sj:商标与包装是可分的，商标本身的商誉已随商标的返还而返还。此案也许会从根本上制约许可制度的发展。
@邓宏光：这个问题要分析几个方面：1、该载体是否可以与商誉分开？如果能够分离，没有太大的争议。如果不能分离，存在讨论的空间和必要。2、该载体是为何而设计？如果完全就是为了王老吉商标的推广而制作出来的，量身定做的衣服，拿出去显然更不符合效益原则。例如，加多宝的广告语“怕上火就喝王老吉”这种广告语明显为王老吉量身定做，剥离开来，确实不妥。因此，另一个核心争议焦点：该包装可以与商誉分离吗？
@邓宏光：对于知识产权处理问题，我个人觉得，似乎更应当考虑其价值与效用。法律的目的，不是为了降低特定财产的社会价值，而是为了促进整个社会的福祉。因此，如果专门为王老吉而量身定做的广告语，不可分离的相关东西，应当随同商标而一并转移给广药。那么，转移之后，是否应当不补偿。
对于商标和包装是否可分？也许要从消费者的角度来进行批判。如果消费者已经将包装装潢作为商标的最为核心部分，将包装装潢作为与商标一样，成为识别特定商品来源的标志，那么，我个人觉得，似乎商标与包装装潢不可分离。如果分离，将导致消费者发生混淆误认。如果分离，因为他们都指向同一个商誉，两个不同的主体想方设法在短期内尽可能对商誉榨干用尽，这就是公地悲剧在这里重演，就会导致劣币驱逐良币的效应。
@黄晖：一个本没有显著性的包装例如可口可乐的瓶子如果离开可口可乐的名字，如何取得显著性呢？
@邓宏光：从加多宝主张知名商品特有的包装装潢这一诉求看，显然，该包装是起到识别作用的，识别的是什么？看到该包装就联系到王老吉凉茶，而不是其他。因此，从当事人的诉求角度看，红罐包装显然起到了识别作用，与王老吉商标指向的对象完全一致。因此，消费者在案发当时，多人使用红罐包装不可能不会发生混淆误认。
@一个平民：从消费者角度甚至市场普遍的联系，红罐已经和加多宝建立起稳固的联系了。
@邓宏光：消费者看到特定的标识，联系的是什么？不是该商品的生产者，而是商标权人！同一个商标，在实践中可能有很多生产者，但这并不影响。因此，商标法商所说的“识别商品来源”，是与商标权人联系在一起，而不一定指生产者。
Q4:如果红罐判决给广药，广药是否该补偿加多宝？
@邓宏光：我个人觉得，不应当补偿。加多宝一直在强调自己投入了多少，自己多少投资才换回了王老吉商标声誉的提升。但它什么时候说过，我因为王老吉商标赚了多少钱？它每年只支付非常非常少的许可费，但销量几十个亿，上百个亿，赚得盆满钵满。也就是说，从商业上来看，加多宝该赚的，全都赚了。现在不仅仅将已经赚取的现金归自己，还要将这种赚钱的工具，也要占为己有，确有不当。
@sj：即使通过司法裁决强制归并给一方，归并之前的行为构成侵权吗？知识产权法背离传统民法的基本公平理念,会走向一条背离公众基本公平正义的理念与认知的危险之路！
@邓宏光还想说一点：不可分离，不能推论出红罐一并归广药。换一个例子：在他人作品基础上演绎出新作品的，未经在先作品权利人许可，在后作品不得使用。但不能据此认为在后作品著作权归在先作品权利人。
附加：对于消费者目前已经能够区分王老吉和加多宝的问题，邓宏光教授认为不能因为嗣后能够区分了，就应当将红罐判决给加多宝。
1、司法救济是嗣后的，对案发当时的情形进行批判，否则，任何案件都是动态的，而且拖得实践越长，反而越认为当前应当被否定的行为肯定化，不符合司法定纷之争的作用。
2、如果按照这种逻辑，实际上是当事人在市场上进行力量的比拼，而不是对当事人之间的行为进行定性。意味着，能力大的人，即便是有过错，只要在市场上做的好，就可以得到肯定的评判。与司法是对特定行为进行定性是相矛盾的。因此，我们不能因为嗣后种种原因能够区分开来，就让原本不能使用的一方，来使用他不能用的商标（知名商品特有的包装装潢）。