合肥知识产权律师网
来源：大河网
作者：潘林青 西南政法大学民商法学院
我国《商标法》第十三条第三款对驰名商标跨类保护进行了原则性的规定，最高人民法院颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定驰名商标跨类保护需要综合考虑原驰名商标的显著程度、关联性和在相关公众中的知晓程度等因素。笔者认为除此外，还要考虑商标的独创性和对各方利益的衡量等因素。
一、商标的显著程度
商标的显著性也叫识别性，能起到对商品或服务的区分作用。对驰名商标的跨类保护而言，商标的显著程度越高，其受到跨类保护的范围就越广。根据商标固有显著程度的强弱我们可以把商标分成臆造商标、任意商标、暗示商标。臆造商标驰名后，消费者在看到该商标的第一时间就会想到与之对应的商品或服务，所以对该种驰名商标可以给予较宽范围的跨类保护；任意性商标和暗示商标的显著性相对弱一些，在具体裁判时可以根据驰名商标的具体显著程度和其他因素来判定其合理的跨类保护范围；叙述性商标虽然也可以成为驰名商标，但是由于其本身的公共特性，所以一般不宜进行跨类保护。臆造商标、任意商标、暗示商标的固有显著性程度呈递减趋势，不过对驰名商标进行跨类保护时并非只考虑此一项标准，而是需要结合商标的持续使用时间、广告宣传和在公众中的声誉度等因素具体分析。
二、在相关公众中的知晓程度
在相关公众中的知晓程度具体指该驰名商标在使用被诉商标或企业名称的商品的相关公众中的知晓程度。相关公众是指与使用商标所标识的某类商品（服务）相关的消费者，和生产或者销售上述商品（服务）的其他经营者以及销售网络中所涉及的销售和相关人员等。也就是说，相关公众包括两部分：一部分是与该商标所使用的商品或者服务相关的消费者；另一部分是与该商标所标识的商品或者服务销售密切关系的其他经营者。在这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。
在跨类范围方面，如果一个商标只是在相关公众中驰名，而不能达到在一般公众或大多数消费者中驰名的状态，那么针对其跨类保护就需要控制在合理范围内；如果一个商标已经达到了在一般公众或大多数消费者中的驰名程度，就可以对其根据具体情况给予较宽范围的跨类保护。
三、关联程度
关联程度是指使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度，其解决的是驰名商标跨类保护具体可以跨多大范围的问题。如果商品两者之间的关联程度很紧密，使消费认为商品之间可能产生一定经济上的联系就可以获得跨类保护；如果二者商品之间的关联程度不大，那么为了维护他人或者公共利益就不能对其进行跨类保护。因为商品的关联度属于主观判断的问题，没有统一的衡量标准，所以在司法实践中需要法院根据具体问题具体分析。一般来说，关联程度应当参考商品之间生产方式、销售渠道、消费对象等因素进行比较。
四、其他相关因素
其他相关因素是个兜底条款，属于法官自由裁量的范畴。在笔者看来，有两个因素需要特别注意，第一是独创性。第二是利益的衡量。
（一）商标的独创性
众所周知，商标的知名度越大，商标的区别功能也就越显著。当某一商标成为驰名商标以后，它比普通商标已经具有了较强的显著性。有法院认为独创性和显著性有着十分密切的联系，独创性可以被包含在显著性中考虑。但是笔者认为，商标的独创性对驰名商标跨类保护的影响有时是显著性无法完全替代的。臆造商标的固有显著性较强，消费者在任何时候看到该商标就会下意识地想到特定的商品或者服务。所以对于作为臆造的驰名商标，在跨类保护时应该给予较宽的保护范围；而对任意商标和暗示商标而言，由于独创性差一些，其标识功能也就没有臆造商标高，在进行驰名商标的跨类保护时，就要受到一定程度的限制而谨慎把握；对于描述性商标而言，由于该商标使用的一般是一些通用词汇和描述性词汇，属于公共资源的范畴，尽管该商标通过“第二含义”驰名了，但是也无权限制他人在正当合理的范围内注册和使用该商标。例如，沈嘉曦在“壳牌国际对沈阳腾达扇贝图形异议案”中评论说：“沈阳某调味品公司的扇贝商标驳倒了鼎鼎大名的英国壳牌公司的异议，关键原因就在于贝壳属于普通事物，缺乏独创性。”当然，并不是说驰名商标跨类保护就是根据商标独创性来划分其保护范围的，而是想说独创性对驰名商标跨类保护的范围具有的一定的影响，在裁判中需要予以考量。
（二）利益衡量
利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。商标权作为知识产权的一种，其本身就具有与生俱来的垄断性，而且近些年来对于驰名商标的保护范围更是一直在不断的拓宽，所以如何处理好驰名商标所有人、被异议商标申请人和消费者的合法权益，就显得尤为重要。不过，个人利益和公共利益并不是不可调和的矛盾，在一定的条件下二者是可以和谐相处的，这就要求在个人利益和公共利益发生冲突的时候对二者作出一些条件限制，凡是突破这些限制性条件的行为都要受到规制。