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作者：IP民工
来源：知识产权那点事
上海知识产权法院维持中国“老牌”黄金侵犯中国黄金商标专用权案的判决，又成为“傍名牌”、“搭便车”的典型，同时也佐证了“不当使用标识侵犯他人注册商标专用权的需要承担法律责任”。然而，当我们探讨本案商标混淆以及商标知名度对商标侵权判定的影响时，可能还需要考虑其它几个问题，跳出案件结果来思考《商标法》相关条款的目的与意义。
1.相对禁止条款的突破能否抵制绝对禁止条款
中金集团黄金珠宝公司主张权利基础的商标是组合商标，而中国老牌黄金被判定侵权是因为其不当使用标识，突出中国黄金集团所有的组合商标中的汉字“中国黄金”。法院认为，“中国黄金China Gold及图”注册商标经国家商标局依法核准注册且现在处于有效状态，注册商标专用权受法律保护。此商标系由中文“中国黄金”、英文“China Gold”及图形组合而成，就中国消费者而言，中文“中国黄金”系其主要识别部分，并且通过案外人中国黄金集团公司和中金集团黄金珠宝公司的长期使用和宣传等，此商标已具有较高的知名度和显著性，与商标权利人之间建立了特定的联系。由此可知，法院认为“中国黄金”是涉案商标的主要识别部分，然而，“中国”是国家名称，触及绝对禁止条款、“黄金”是通用名称，触及相对禁止条款。通常而言，对于相对禁止条款可以通过“获得显著性”突破，但是否可以突破绝对禁止条款？或许这是本案还需要厘清或者思考的一个问题。
诚如前文所言，法院认定“中国黄金”是涉案商标的主要识别部分，从消费者的角度而言，涉案商标中“中国黄金”相比英文“China Gold”及图形都更易为消费者所识别与记忆，汉字无论从字形还是读音识别，其在中国市场先天具有显著性的优势。但是，“中国黄金”是否具有以显著识别部分作为权利诉求的基础？
《商标法》第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；……”国家名称禁止商标性注册与使用是商标注册的绝对禁止条款，依法院认定的涉案商标主要识别部分“中国黄金”，如果进行拆分，“中国”所触及的是该条款，而“黄金”所触及的是《商标法》第十一条：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；……”当然如此拆分可能影响商标识别的整体性，但是作为商标主要识别部分在涉及禁止性条款时，严格对待应该不为过。
突破相对禁止条款的依据是《商标法》第十一条第二款，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”依据该规定获得显著性是在《商标法》第十一条第一款所列的情形下，具体到本案中，“中国黄金”即使主张获得了显著性，也只得主张表示商品通用名称、主要原料的“黄金”具有显著性。“中国”落入的是《商标法》第十条的范围。然而，“中国黄金”之“黄金”并没有获得显著性的可能。当然，判决主要主张是“中国黄金”是主要识别部分，并没有过多在显著性上着墨，然而，组合商标的主要识别部分是否需要具有显著性？
商标网查询结果显示，中国黄金集团曾经申请注册“中国黄金”（第14类第3665023号），商标局以违反《商标法》第十条驳回，“中国黄金”至今仍未核准商标注册。而涉案商标的核准，是在该商标为组合商标且商标局颁布《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》前提下取得的，相应地，该商标使用时应该更加严格，更应该强调组合商标的整体性。《商标法》第十一条第二款规定的经使用获得显著性，应该在商标注册核准程序中作为商标注册申请人关于标志显著性的说明，而不是在侵权之诉中作为权利基础。
退一步讲，即使在商标侵权案件中主张商标经使用而获得显著性，也不得突破该标志以往不被核准注册的绝对禁止条件。认为组合商标经过使用，使得其中“中国黄金”文字具有显著性，而要求进行商标保护，这也就无异于推翻国家商标局做出“中国黄金”不予注册的决定，变相获得商标专用权。商业标识因为触及绝对禁止条款而不被核准，之后再在商业流通中经过使用以期获得显著性，再来主张该标识具有《商标法》保护的特征，在行政程序上无法得到核准，而在司法程序中主张具有权利保护基础，这样是否变相突破商标注册的绝对禁止条款？是否与《商标法》的立法精神相符？
2.组合商标保护的选择
根据《商标法》，组合商标实行注册整体保护的原则，商标使用与维权都应该先从整体性出发，不能贸然将组成要素作为权利诉求基础。在哈尔滨市台北1＋1食品加工有限公司与范忠林不正当竞争纠纷一案（案号为（2005）沪高民三（知）终字第144号）判决中，法院认为“组合商标具备显著性，但并不说明其中的组成部分也必然具有显著性。换言之，根据商标法对组合商标实行的整体注册整体保护的原则，商标注册人对组合商标的专用权并不必然推导出对该商标中任一个组成元素均享有专用权。”
在“中国黄金”一案中，原告的第5366859号商标和第5366862号注册商标是由图案“”、中文“中国黄金”和英文“China Gold”组成的组合商标。分析这两个商标可知，“”是一个抽象的“G”图形并没有特定含义，英文“China Gold”是英文“中国黄金”的意思，中文“中国黄金”是一种重复说明，而汉字“中国黄金”本身是不具有显著性的，如果这三部分各自单独使用，除了图形，其余两者均不具有商标法对商标所要求的显著性特征，这就要求必须将三部分作为整体组合使用，才能满足商标所应具有的一定的显著性、识别性特征。该商标属于比较大众化、通俗化，排他性较弱的商标，在对这种商标进行保护时，必须严格界定，即只有在全部或使用了较有显著性的图形部分，并造成误认时，才可认定侵权，如果只使用了组合要素之一或之二，未将其组合使用或者未使用较有显著性的图形部分，则不侵权，否则将损害公众的利益。
当然，对于组合商标的保护也不是一概以整体保护，而是以整体保护为一般原则，以保护主要识别部分为特殊例外，当组合商标整体保护不足以打击侵权行为时，为了规制市场公平的竞争秩序，侵权行为与知名商标的主要识别部分近似或者足以造成混淆时，法院一般认定侵权，这也是本案法院认定的一个方法。但是，当认定组合商标的主要识别部分时，应该对该部分做细致考量，当该主要识别部分涉及公有领域时，是否仍能得到保护？
《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”在东阿阿胶股份有限公司诉北京姿美堂生物技术有限公司的“东阿阿胶”商标侵权纠纷案（案号为（2015）京知民终字第1196号、（2014）海民（知）初字第26212号）中，法院认为“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用”。在上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第150号关于“永和豆浆”纠纷案判决中，法院认为“商标法对组合商标实行的是整体注册整体保护的原则，故商标的注册人和利害关系人不能仅因组合商标中包含了某个词汇，且该词语为一地理名称时，对该词语单独主张专用权，禁止他人在相同、类似商品及服务上对该词语作地理意义上的合理使用。”
至于本案，原告的组合商标中主要识别部分“中国黄金”是否具有保护的可能？单从字面而言，“中国黄金”并不具有显著性，但其是否具有获得显著性，笔者一家之言在前文认为“中国黄金”应该再做划分“中国”与“黄金”，“黄金”获得显著性并不具有期待性。“中国黄金”属于公有领域，“他人基于说明或客观描述商品特征、用途、产地等目的，以善意、合理的方式在必要范围内使用，在不会造成相关公众混淆的前提下，应当属于正当使用，商标权人无权加以干涉”。
组合商标以整体保护为一般，以主要识别部分保护为特殊，但是在主张主要识别部分保护时，如果识别部分落入公有领域或者不具有“可商标性”，那是否可以作为诉求基础？
3.混淆认定应该考虑商品性质与消费方式
商标混淆最关键的标准是相关消费者施以一般注意力的判断。对于普通商品或服务，消费者对于商标的识别一般是记忆或者视觉层面，而对于贵金属或者价值总量大的商品或服务，消费者的注意力应该更为谨慎。佛山市川东磁电股份有限公司诉佛山市高明西特电器有限公司不正当竞争纠纷案（案号为（2015）粤高法民三终字第707号）中，法院认为“由于家电行业的大型生产企业使用磁控开关商品的数量多，涉及商品总价值较高，这些消费用户在采购时，会以更专业的眼光施以更高的注意力，不会仅仅根据商品是否标注有CPS而决定是否购买”，在涉及大宗商品或者高档耐用品消费时，消费者施以更专业的眼光和更高的注意力。
至于本案，“中国牌黄金”与、是否构成混淆？从视觉而言，两者的商标使用有一定的差异，但就从商标主要识别部分而言，两者在汉字部分具有重合。但是，对于两者所经营的“黄金、珠宝”而言，消费者在消费时，是否会只因“中国黄金”的标示为进行消费选择？作为高档耐用品的消费，消费者对于中国黄金集团长期经营黄金饰品的了解，将之与老牌中国黄金混淆的可能性有多大？而且，黄金饰品的消费在中国消费群体中，其消费方式或者频率都是混淆可能性判断需要考虑的。当然，对于“售前混淆”的可能性，在我国还有待讨论，笔者在此就不赘述了。
总结而言，在混淆认定时，商品的性质以及消费方式都是应该考虑的因素。
4.利益平衡在商标维权中的运用
“保障消费者和生产、经营者的利益”是《商标法》的立法目的，市场秩序的稳定也需要综合平衡各方利益。《商标法》在具体适用的情形下也应该遵循该立法目的，否则会导致利益失衡，扰乱市场秩序。
最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）明确要求，正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。因此，在注册商标权的司法保护中，商标权的保护范围不仅包括商标权的权利边界，也同时涵盖商标权的权利限制。商标权作为一种相对性的知识产权，基于利益平衡的考虑，有必要在一定条件下对商标权进行合理限制。
当主张救济的权利基础并不在于其注册的组合商标，而是该商标的组成要素，但该要素又触及《商标法》的绝对禁止条款。基于《商标法》整体一致原则，对于不予核准的标志、文字，以其它形式组合成其它商标，在符合突破相对禁止条款的条件时，也不能作为突破绝对禁止条款的条件。否则可能导致整个市场的信赖利益和所维护的秩序发生混乱，也损害了其它经营者的商业利益，挤压了其它经营者的竞争空间。对于消费者所建立起来的商标识别及对商品的质量、生产者、经营者的信任和选择造成损害，不利于市场商标体系的维护。
本案中，原告组合商标中的“中国黄金”涉及《商标法》的绝对禁止条款及相对禁止条款，其组合商标的知名度不能当然延伸至各构成要素。即使满足突破相对禁止条款的条件时，也不能突破绝对禁止条款。绝对禁止条款所维护的是商标法本身的权威，不容有任何的突破。如果轻易突破，则必然导致该领域的通用名称使用受到限制，可能损害竞争者的合法商业利益，造成公平、自由的竞争环境失序。被告“中国牌黄金”所建立起来的消费者信赖利益也将受到损害，这也不符合《商标法》“保障消费者和生产、经营者的利益”之利益平衡原则的立法目的。
将“中国黄金”这一涉及绝对禁止条款和相对禁止条款的公有信息，以组合商标其中之要素寻求《商标法》保护，则必然导致《商标法》绝对禁止条款的突破，《商标法》的立法精神和严谨也就荡然无存了，其本身保护的商标体系也将受到极大挑战，其所保护的利益也将受到极大损害。
利益的平衡虽然对于权利人有些许损害，但是站在《商标法》所追求的市场秩序，无疑是必须的。
“中国黄金”纠纷案也告一段落，但是围绕其本身的《商标法》适用问题似乎还有一些可以探讨的地方。