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来源：云知队
反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。如何准确理解该条文中的“特有”，下文就此试作分析，供同仁参考。
一、“特有”不等于“独创性”
知名商品特有的名称、包装、装潢中的“特有”从字面上来看，似有独特性之义。有观点认为，特有就是独创性或新颖性。这种理解是错误的。在“吉林文史出版社诉华文出版社图书不正当竞争纠纷案”中，最高院认为，“知名商品的名称、包装、装潢的特有性是指该商品名称、包装、装潢能够区别商品来源的作用，而不是指其具有新颖性或者独创性”。[1]原因在于，知名商品特有的名称、包装、装潢的“特有性”来自于使用行为。商业标识在实际使用中积累了受保护的商誉，建立了与特定商品的特定联系，而这种联系的建立使得使用人成为特有商业标识的所有人，可以据此主张权益。因此，“特有”是指商品名称、包装、装潢非为一般商品所通用，是具有显著性的可以区别商品来源的商业标识，其立足于区别意义，而非归属意义[2]。
商品名称、包装、装潢是否具有独创性不重要，即使不具有独创性，也不意味着必然不具有特有性。其可以通过产生新的第二含义而获得显著性，司法实践中存在诸多案例。例如，“上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司、宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷案”中，最高院评述形状构造类装潢获得知名商品特有装潢保护的条件时认为，“通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。”[3]
二、“特有”并不要求“首次使用”
知名商品特有的名称、包装、装潢的归属通常根据在先使用原则进行认定，即在知名商品上首先使用该名称、包装、装潢的使用者应当确认为权利人。在先使用原则作为知识产权法的基本原则，在不正当竞争领域的法规文件中早已有所体现。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。以及，国家工商局工商公字(2003)第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》中明义，知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。
对“在先使用”的理解需注意的是，“在先性”并不意味着使用者必须为该知名商品特有的名称、包装、装潢在市场上的首次使用人。一方面，在司法实践中，法院通常难以查明一方当事人是否为首次使用的事实。因此，“在先”是一个相对的概念，有赖于双方当事人对知名商品的举证，而非一个绝对的概念，权利人未必真的是“市场上第一个吃螃蟹的人”。另一方面，“在先使用”只是特有性的外在标准之一，对于不具有固有显著性的商业标识而言，“在先使用的未必具有特有性，而是要根据其使用情况、知名度、以及消费者将其与特定商品的联系情况，确定其是否具有特有性”[4]。例如，“上海避风塘美食有限公司诉上海东涌码头餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷案”中，上海避风塘公司认为“避风塘&”除了表示小港湾这一固有含义外，还具备了标示公司提供服务来源的第二含义，已经获得了显著性。最高院评述，“本案中‘避风塘&’一词除了具有地理概念上的‘船舶避风港湾&’的本意之外，还被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用。经过申诉人在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传，在上海地区的餐饮服务业中，‘避风塘&’一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源。”[5]在此案中，因“避风塘”一词具有“避风港湾”的固有含义，不具备显著性，故上海避风塘公司并非市场上的首次使用者，但由于其在先且长期使用和广泛宣传，使得该词获得显著性，成为知名服务特有的名称。
三、“特有”须以产生知名度的“在先使用”为前提
虽然知名商品特有的名称、包装、装潢的归属通常根据在先使用原则进行认定，但不可机械地局限于“在先使用”的字面意思，其实质上还隐含着一个“知名度”的条件。
认定知名商品特有的名称、包装、装潢通常分为两步：第一，认定知名商品；第二，认定特有性。因此，特有性认定是基于知名商品的认定后所进行，在先商业标识的使用对象必须为“知名的”商品。这种使用行为一方面使得商品产生了知名度，一方面也使得商品和商业标识之间的联结变得“特有”。换句话说，知名商品的认定是特有性的前提，也是知名度的保证。例如，在“佛山市川东磁电股份有限公司诉佛山市高明西特电器有限公司)不正当竞争纠纷案”中，法院无法认定“CPS”为原告川东公司CPS系列磁控开关产品的知名商品特有名称。理由是：（1）认定川东公司生产的磁控开关商品已经达到一定知名度的证据不足；（2）无法证明CPS是川东磁控开关商品的特有名称；（3）CPS尚未与川东公司生产的磁控开关商品之间形成稳定联系，无法起到识别商品来源的作用。[6]因此，当事人主张知名商品特有名称必须举证证明知名度和显著性，两者结合方能产生标识和区别商品来源的作用。
从另一方面，商标法对未注册商标的合法保护也为上述观点提供支持。在我国，未注册商标的保护对象为未注册知名商标（32条）与未注册驰名商标（13条）。根据《商标法》第32条之规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即未注册知名商标。而未注册知名商标实际上就是《反不正当竞争法》第5条第2项所保护的知名商品特有名称、包装、装潢。可以看到，商标法对未注册商标权益的保护建立在“在先使用”和“有一定影响”两个条件之上。可见，纯粹的在先但不具备知名度的使用行为无法未使用者产生未注册商标的归属意义。而这一原理与《反不正当竞争法》也是互相连通的。
从根源上来说，商标、商号等商业标识的保护源于实际使用过程中积累的商誉价值，即商标利益，而不是单纯保护一个在先的使用行为、一个行政程序上的注册行为或是一个商标本身。纵观商标保护的历史，早期商标权的取得模式是使用取得，后来才发展出以效率和秩序为重的商标注册取得模式。在近年的商标法理论动态中，商标的本质得到了部分理性回归。[7]商标保护制度又重新开始强调“实际使用”，说明人们逐渐开始明白商标本身不值得获得商标法的垄断利益，只有经过实际使用才具有可保护的价值。对商标法予以补充的反不正当竞争法也是如此，知名商品特有的名称、包装、装潢中“特有”建立在“使用行为”的根基之上，因“使用”而知名，因“使用”而特有。
[1]最高人民法院（2013）民申字第317号民事裁定书
[2]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年7月版，第715页。
[3]最高人民法院（2010）民提字第16号民事判决书
[4]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年7月版，第722页。
[5]最高人民法院（2007）民三监字第21-1号民事裁定书
[6]广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第707号民事判决书
[7]魏大海、李高雅：《私权视野下在先使用未注册商标权益的合理保护》，载《知识产权》2013年第9期，第56页。
作者 | 浙江天册律师事务所 郑金晶 罗云