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作者：祝筱青
出处：知识产权那点事
【案情简介】
深圳市斯瑞曼精细化工有限公司（以下简称斯瑞曼公司）于2006年1月19日向国家知识产权局申请了名称为”制备高纯度二氧化氯的方法和设备”的发明专利，该专利于2006年7月19日公开，2009年1月21日授权公告。
2008年10月20日，深圳市坑梓自来水有限公司（以下简称坑梓自来水公司）与深圳市康泰蓝水处理设备有限公司（以下简称康泰蓝公司）签订《购销合同》一份，坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买KTL-FSQ10000L康泰蓝二氧化氯发生器1套。康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。在上述《购销合同》中，约定坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司支付设备款项，康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。
斯瑞曼公司称，康泰蓝公司生产、销售、许诺销售和坑梓自来水公司使用的二氧化氯生产投加设备落入涉案发明专利保护范围。
康泰蓝公司答辩称：1、涉案专利产品在其申请日前已经公开销售，并且只是现有技术简单拼凑，缺乏专利性，斯瑞曼公司行为属于滥用专利权，请求中止审理本案。2、涉案发明专利权利要求1缺乏必要技术特征，不能作为比对的基础。3、被控侵权产品不构成侵权。4、被控侵权产品所使用的为专利申请前就已经存在的已有技术，不构成侵权。坑梓自来水公司答辩称，其属于善意第三人，请求免除赔偿责任。
最终深圳市中级人民法院一审判决康泰蓝公司立即停止制造、销售侵犯涉案发明专利权的行为，并于判决生效后十日内连带赔偿斯瑞曼公司经济损失人民币8万元。广东省高级人民法院二审维持了一审判决。
之后坑梓自来水公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院受理并提审了，并最终判决撤销了一审、二审判决，驳回斯瑞曼公司的全部诉讼请求。
【法院意见】
深圳市中级人民法院一审认为，自涉案发明专利公开之后、授权之前、授权之后直至本案诉讼，坑梓自来水公司一直持续使用被诉侵权产品，康泰蓝公司亦为该使用行为提供帮助，该帮助行为既是康泰蓝公司销售行为的延续，也是对被诉侵权产品使用的共同组成部分，康泰蓝公司、坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后未经许可继续实施该专利属于专利侵权行为。在涉案发明专利授权后乃至于本案诉讼的整个过程，康泰蓝公司、坑梓自来水公司仍坚持使用被诉侵权产品，证明其并非善意使用人，应承担相应的侵权赔偿责任。考虑坑梓自来水公司自来水消毒、净化处理涉及社会公众利益，停止被诉侵权产品的使用将在某种程度上影响社会公益，故一审法院对于坑梓自来水公司已在使用中的被诉侵权产品不判令停止使用，但康泰蓝公司、坑梓自来水公司应就该使用侵权行为向斯瑞曼公司作出赔偿。
广东省高级人民法院二审认为，《中华人民共和国专利法》（2000年修改）第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。坑梓自来水公司与斯瑞曼公司均为从事水处理行业的企业法人，又同处同一行政区域即深圳市内，理应对同一区域、行业的技术、设备有所知晓。坑梓自来水公司被诉至一审法院后，已知道其使用的产品可能侵犯涉案发明专利权，也未停止使用被诉侵权产品，故坑梓自来水公司认为其通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从康泰蓝公司购买被诉侵权产品，构成合法来源抗辩的理由不成立，不予支持。
最高人民法院再审认为，本案的主要争议焦点在于，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
最高人民法院综合考虑专利法（作者注：根据本案被诉侵权行为时间，本案应当适用2000年修改的《中华人民共和国专利法》）第十一条第一款、第十三条、第六十二条的规定后认为，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。
本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为即使是在未取得卫生许可批件而不得销售的情况下，也不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。
【要点评述】
专利临时保护期指发明专利申请公布后至专利权授予之前的这段时间内，虽然该专利尚未通过实质审查，处于未授权的状态，但专利法依法给予了申请人一定的权利，即申请人可以要求实施其专利的单位或者个人支付适当的费用。
本案是一起十分典型的在专利临时保护期内实施涉案专利，并在专利授权后持续使用的专利侵权案件。
诚如最高人民法院认为的那样，专利法虽然规定了申请人可以要求在即发明专利临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，也就是说在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于我国专利法所禁止的行为。
然而最高人民法院却进一步提出，在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到法律允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。笔者对于该判决并不认同。
虽然专利权人对临时保护期内他人实施其发明的行为没有法律上的禁用权，因为此时申请人并不具备专利权，但这种”无权禁止”并不意味着明示或者默认的许可，法律上的许可也应当是明示的。而一旦过了专利临时保护期，专利获得授权之后，申请人就成为了专利权人，那么他人的继续使用行为就属于未经许可擅自实施专利权人专利的侵权行为，专利人当然有权制止。
举一个极端的例子，在申请人A的发明专利申请公开后，甲公司获悉了公布的发明专利内容，随后即按该发明专利开始大量制造、销售、许诺消息相应产品。之后，乙、丙、丁等公司从甲公司处购买该产品并开始使用，市场上该产品大量出现，此时申请人还未开始实施专利，而其可预期的市场份额和收益已经没有了。在专利授权后，成为专利权人的A只能向甲、乙、丙、丁公司主张专利临时保护期的合理使用费。而由于乙、丙、丁公司的继续使用不是侵权行为，A就无权禁止，乙、丙、丁公司也没有法定义务与A签订专利实施许可合同。最终A只能通过许可专利实施费（费用多少还得两说），而并非侵权的赔偿金（根据专利法，权利人还可以要求侵权方承担包括律师费、公证费、鉴定费等在内的维权合理开支），同时市场份额也不得不与他人共享，收益更是可能下降很多。
上面笔者所举这种极端情形是可能被大规模采用和实施的，如此一来，专利权人无权选择”心仪”的被许可对象，却被迫接受他人随意实施其专利的行为，长此以往，对于专利人的保护是极为不利的，从专利权的立法目的和精神来说，也是有损于技术创新和进步的。
因此，虽然最高人民法院认为专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为，但笔者依然坚持上述判决内容有待商榷，如果全面按其内容实施、判决的话，将不利于对专利权人合法权益的保护，也可能有悖于立法目的和精神，不利于技术的创新。