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提要
2016年9月9日晚，最高人民法院知识产权审判庭周翔审判长于西南政法大学毓才楼作了题为“专利保护的逻辑与经验—-从专利司法实践谈《专利法》第四次修订”的讲座。
在这次讲座中，周翔审判长结合专利司法实践，探讨了《专利法》第四次修正的相关法律问题。该讲座分为三部分：
1、《专利法》第四次修订中专利保护的路径选择
2、第四次修订草案的新增规定
3、案例分析
《专利法》第四次修订中专利保护的路径选择
对于专利保护的路径选择，周翔审判长从专利权是私权的属性出发，对专利权的行政保护和司法保护的历史演进、成本、效率、效果、国际比较、行政扩权可能产生的危害等方面进行了深入地探讨与分析，提出司法保护为专利权保护最佳选择的观点。
一、专利权的属性
专利权作为一种知识产权，它虽然是由公权力授权，但授权的目的在于明确专利权的保护范围，专利权在本质依旧是私权。侵害专利权，侵害的是私权，而非社会公共利益。因此，保护专利权的手段应是司法保护，而不是行政执法，这也是全世界通行的做法。
二、专利保护的发展历程
1、我国专利行政执法的发展历程
《专利法》在84年最初制定的过程中，草案共修改过25次，直至82年9月国务院报送全国人大常委会提请审议的专利法第二十一稿时，仍未出现专利管理部门处理专利侵权纠纷的规定。
人大常委会在审议时考虑到，由于新中国成立后长期实行计划经济，加之专利纠纷的专业性、技术性非常强，而且人民法院各个审判业务部门也刚刚恢复，若专利纠纷完全诉诸于法院，既增加权利人的诉讼负担，也会使司法资源更为紧张。
因此，在1985年通过的《专利法》第60条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失;当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行”，确立专利行政保护与司法保护的双轨制。全国人大常委会作出的这种保护模式，是将当时的大环境和小环境同时考虑进去的。
2000年《专利法》第二次修改时，曾有一个立法释义，明确指出专利侵权纠纷的性质属于民事纠纷，通常应通过司法程序加以解决，而不应由行政机关处理。但是我国《专利法》从实际情况出发，规定当事人也可以请求专利行政机关进行处理。这对于发挥专利行政机关业务熟悉、处理程序简便的优势，减少专利诉讼案件，方便当事人是有利的。同时，2000年修法时确定的全面司法审查制度，进一步限制了行政执法权利，这说明立法机关对于专利权为私权的性质十分明确。
2.我国专利司法保护的发展历程
专利权司法保护是逐步的积累和发展的过程。
从数据来看，1985年—2001年期间，各行政专利部门共处理了4762件专利侵权纠纷，其他的专利纠纷共计1571件，二者合计是6333件，年均373件。同期由法院审结的专利纠纷一审案件共计11077件，年均652件。可见，行政部门分担了司法三分之一的案件，也减轻其部分压力。
同时，司法也在不断进步。尤其是2000年第二次修法确立全面司法审查制度之后，其进步速度异常之快。数据显示，全国法院在2015年一年受理的专利纠纷一审案件就高达11607件。
近几年，最高人民法院不断履行监督指导职责。为指导全国法院进一步提升审理案件质量，最高院先后颁布《专利侵权司法解释一》、《专利侵权司法解释二》等五个司法解释，还包括《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《诉前停止侵害专利权的解释》，以及技术调查官参与诉讼的司法解释。并连续多年发布10大案件、10大创新案件、50大典型案例，推行指导案例等。
以上数据和举措均表明司法在专利权保护中，越来越多地发挥着主导作用。
三、专利行政执法与专利司法保护之优劣比较
1.成本比较
对专利权人而言，申请专利行政保护一般是免费的，而提起诉讼则要交纳费用。故专利权人启动民事诉讼的成本相对要高于启动行政执法的成本。但专利行政执法本身成本较高，因为其本质是利用全社会的税收来进行执法。启动行政执法就是动用全社会的税收保障专利权人的利益。此时，专利权人的利益等同于社会公共利益，这与我们上面所述“专利权是私权”的本质背道而驰。
另外，专利权人启动行政执法的也成本不一定低。如果专利权人不服专利行政部门的处理结果，提起行政复议、行政诉讼和民事诉讼，结果是需要承担与直接的司法保护相当的成本，甚至更高。
而且，若因专利权人启动行政执法保护的成本低，就加大行政保护，很有可能会被恶意的专利权人利用来打击竞争对手。
2.效率比较
行政执法程序一般规定3个月内结案，但是能短期内处理完毕的大多数是涉及到外观设计专利权的保护问题，在这方面，司法程序也相对较快。但一旦当事人不服，提起行政复议或者行政诉讼，行政执法的效率优势将会丧失。而且，专利权人寻求救济所追求的不单单是效率，更重要的是效果。
3.效果比较
救济手段上，司法保护比行政执法多了保全制度和侵权损害赔偿额确定制度，救济手段更为全面。
公正方面，因专利权是经行政授权取得的，就像家长总会更加关心自己的孩子，行政执法对专利权人或许有些许情结。而司法则是在专利权人、被诉侵权人和社会公共利益之间寻求平衡，显然更为公正。同时，司法具有行政执法不具备的终局性和权威性，尤其体现为司法对行政的司法审查权。
此外，司法公开性强。数据显示，2006年最高法院开通知识产权裁判文书网以来，截至2015年底，已经公开的知识产权裁判文书达155000件。同时，司法解释、指导性案例等的陆续颁布，也使专利保护的规则树立不断明晰。
4.国际视角比较
英国的行政保护：英国知识产权局依申请处理专利侵权纠纷，前提是双方当事人之间要达成一致，类似于仲裁，并且行政机关没有查处侵权行为的权限。
美国的行政保护：ITC是联邦政府的准司法机构，实际上其与我们谈的行政机关的性质有根本不同。它所执行的“337”条款是一种对本国贸易保护的措施，与对作为私权的专利权保护实际上没有关系。
德国、韩国：均设有可称为“专利警察”的部门，对展会中被举报侵权的行为可以采取强制措施来保障权利人的权益。但该种救济方式属于刑事救济，其审查批准由作为司法机关的检察机关作出，至于强制措施，其设置有完善的刑事程序。
5.专利行政执法扩张的危害
从历史教训看，前些年各地为追求专利申请指标的美化，纷纷补贴专利申请，导致专利申请泛滥，数量虽多，但质量堪忧。
从行政扩权的必要性看，修法背景中提到的“群体侵权、重复侵权严重”缺乏数据支撑，其必要性需质疑。如北京高院曾调阅全市法院08年11月21日至12年12月20日五年全部851件侵权专利纠纷案件的一审裁判文书，仅发现1起案件属于重复侵权。
而且，群体侵权、重复侵权以及扰乱市场秩序、故意等行为及其判断标准模糊不清，不易把握，执法中很难得到清晰统一的裁决。如果进一步扩张专利行政执法，将有可能造成行政部门“乱执法”的现象。
6.修法的理性
最后综合分析行政执法和司法在效率、成本、取证、赔偿等方面对专利权的保护：在效率方面，行政执法的效率主要体现在外观设计专利上，但司法审理外观设计专利案件周期亦短，且调撤率高；成本方面，行政执法是动用社会成本，为专利权人维权，并不符合社会公共利益原则，有失偏颇；取证方面，行政执法是执法机关帮助专利权人单方取证，有失公平；赔偿方面，因行政机关无法解决赔偿问题，最多只能适用调解，赔偿问题最终还需司法解决。
因此，我们应当注意避免用一项制度的存在论证其合理性，即不能因专利行政执法的存在当然性地说明其合理，而要恢复到修法的理性，选择更为适宜保护专利权的司法路径。
第四次修正草案的新增规定
一、关于修法的总体方向
（一）发挥司法保护主导作用，限制行政保护
建议第六十条（“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利行政部门处理。专利行政部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，专利行政部门可以申请人民法院强制执行。对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。”）增加一款，作为第一款：专利侵权纠纷一律通过民事诉讼解决，各级专利行政机关不承担查处专利侵权纠纷的职能；删除第三条第一款中“查处有重大影响的专利侵权”和第三款中“设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府”。
同时，删除其他条文中与专利行政执法相关的内容。即删除第四十七条第二款中“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理、处罚决定”；删除第六十条第一款中“也可以请求专利行政部门处理”及其后内容和第二款；删除第六十一条；删除第六十四条第二款中黑体字“专利行政部门”及“处理”；删除第六十七条黑体字部分。
（二）增加被行政查处者寻求司法救济途径的条文，明确规定只有在专利侵权行为侵害社会公共利益和国家利益的情形下，例如，发生大规模假冒专利，才能允许行政权力介入。
二、如何解决专利维权周期长的问题
我国专利诉讼周期长，其原因是多元的。
首先，我国现行法律规定，人民法院审理专利侵权案件时，被告可向专利复审委员会申请宣告专利权无效，如果专利复审委员会经审查作出宣告专利权无效的决定，而专利权人不服，可在法定期间内依法提起行政诉讼。在此期间，受理侵权诉讼的人民法院可根据民事诉讼法的规定中止诉讼，待专利有效或无效的问题解决后，再恢复专利侵权诉讼程序，极大地加长了审理专利侵权案件的周期。
其次，法院在审理专利行政诉讼案件时受有一定限制，不能适用调解；若行政决定错误也不能直接确定专利权的效力，只能判令专利复审委员会重新作出决定。对于重新做出的决定，当事人不服的还可以提起新一轮行政诉讼，造成程序循环往复。
另外，专利行政诉讼案件中的被告为专利复审委员会，与作为原告的公民、法人或其他组织，两者诉讼地位明显不平等。
最后，专利案件相较于其他案件审理周期相对较长，还缘于其本身涉及到技术事实查明的困难和复杂。
基于以上导致诉讼周期长的成因，提出以下解决方案：
（一）重构专利确权诉讼案件的审理模式
建议将第四十六条第二款（“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”）修改为“对专利复审委员会宣告专利无效或者维持专利权的决定不服的，可以自通知之日起三个月内向人民法院起诉，并将无效宣告请求程序的对方当事人列为被告”。同时增加一款，作为第三款：“人民法院审理前款案件，适用《中华人民法院共和国民事诉讼法》的有关规定。”如此规定，将对方当事人列为被告，重新构建了专利确权诉讼案件审理模式，体现出专利确权诉讼中双方当事人对抗的平等。
（二）明确专利复审委员会的准司法机构地位
借鉴德国成立专利法院和日本特许厅的经验，可考虑确立我国专利复审委员会的准司法机构地位，将专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定代替诉讼的一个审级，能够有效地减少诉讼程序环节，提高效率。
（三）明确司法变更权
司法变更权是指法院审理专利确权诉讼案件时，可以直接确认专利权的效力，而不必判令专利复审委员会重新作出决定。如果法院按照民事诉讼程序审理专利案件，当然可以直接确认专利权的效力；如果法院按照行政诉讼程序审理专利案件，有学者提出，可根据现行《行政诉讼法》第六十一条的规定直接确认其效力（《行政诉讼法》第六十一条：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”）。
（四）在专利侵权民事案件审判中可审查专利权效力，但结果限于个案
日本2000年裁判的Kilby案件开创了利用无效抗辩进行防御的先河，并在2005年开始施行的专利法中通过立法的形式将其明确下来：“对于与专利权或者专用实施权的侵害有关的诉讼，认定该专利应该通过专利无效审判判为无效时，或者认定该专利应该通过延期注册无效审判判为延长存续期限注册无效时，专利权或者专用实施权人不能向对方行使权力。”
我国台湾地区也有相关规定，《智慧财产案件审理法》第二章第十六条规定：“当事人主张或抗辩知识产权有应撤销、废止之原因者，法院应就其主张或抗辩有无理由自为判断，不适用民事诉讼法、行政诉讼法、商标法、专利法、植物品种及种苗法或其他法律有关停止诉讼程序之规定。前项情形，法院认有撤销、废止之原因时，知识产权人于该民事诉讼中不得对于他造主张权利。”
另外，我国最高院审理的柏万清案也对“在专利侵权民事案件审判中可审查专利权效力”这一规则进行了探索，并作为指导性案例向社会发布。
（五）民事侵权中坚持权利有效原则，减少诉讼中止
鉴于上述修法建议涉及到难度大、修法程序复杂等因素，要将上述制度确立下来，还需要一个比较长的过程。可考虑在现有民事侵权案件中坚持权利有效原则，即在涉案专利被宣告无效之前，认定其有效，民事侵权诉讼程序就不必中止。之后专利权若被宣告无效并经司法确认，可再对原民事侵权判决进行改判。
同时，为解决公平问题，防止滥诉，应配套修改专利法第四十七条并规定，专利权被宣告无效后，专利权自始无效，但对于原来作出的侵权裁判、决定应有溯及力，这样更符合民法的不当得利应予返还以及公平原则。
三、如何解决赔偿低
（一）赔偿低的成因
我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
由此可知，该法已规定四种确定专利侵权赔偿数额的计算方式——实际损失、违法所得、合理许可使用费的倍数及法定赔偿，并且以保障专利权人的利益为出发点，规定了相应的求偿顺序，全面而科学。
至于为何会发生赔偿低这一社会普遍存在的现象，原因是多元化的。从直观的数据调查看，损害赔偿低是权利人自愿选择赔偿额确定方式的结果。据统计，知识产权案件中原告放弃前三种求偿方式，直接请求法院适用法定赔偿的案件占98%。
据广州知识产权法院林广海副院长介绍，经抽样调查，广州知识产权法院受理的知识产权侵权纠纷中，有97%以上的原告直接选择法定赔偿标准请求赔偿，主张的赔偿额平均来看，专利案件只有13万多元。原告主张的损害赔偿数额只有这么多，法院不可能超越当事人的诉讼请求，作出更高的损害赔偿判决。
从更深层次的角度看，法院作出赔偿额确定时，既要考虑知识产权的的类型及侵权的细节，又要衡量现阶段我国市场体系下商品生产、流通等各种要素及价格信息的真实可信情况，后者甚至可能涉及到整个社会诚信体系建设问题。此时，法官的角色相当于侦探，辨别各种证据的真伪，十分困难。
此外，当前专利侵权纠纷的权利类型中外观设计专利侵权纠纷占50%，发明和实用新型各占25%。因外观设计专利侵权纠纷较多，其本身又存在着创新不足、贡献率小、价值偏低等现象，相应地，赔偿数额自然普遍偏低。
（二）解决方案
针对赔偿低这一问题，《草案》第六十八条提出增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度及提高法定赔偿额上、下限的解决之法。
然而，赔偿低的症结并非法定赔偿额低，而在于证据不足。贸然提高法定赔偿额下限不能对症下药、根本解决赔偿低的问题。
相反，提高法定赔偿额下限将会导致原告更加怠于举证。只要原告能够证明被告侵犯其专利权，无须确切证明因其侵权行为遭受的实际损失等，即可获得至少10万元的赔偿；而且对于实用新型专利和外观设计专利侵权案件而言，因其自身市场价值较低，被诉侵权人又大多为销售商，对专利权人的损害相对较小，获利较少，举证能力也弱，10万元的法定赔偿下限明显失衡；另外也会产生反向激励，专利权人不再去追究生产制造源头，甚至会放水养鱼后再起诉销售商，收入将十分可观；最后也将限制法官根据个案情况进行自由裁量的空间。如一件价值极低的商品可能同时被授予多个专利权，若专利权人分别提起诉讼，每个案件均获得至少10万元的赔偿，明显显失公平。
增加惩罚性赔偿制度及提高法定赔偿上限，但建议参照现行《商标法》第六十三条第三款的规定，取消法定赔偿的下限。
四、如何解决举证难
《草案》第六十八条第三款明确确定赔偿数额的举证妨碍制度，即人民法院审理专利侵权案件时，如权利人已初步举证，而与侵权损害赔偿相关的证据主要由被诉侵权人掌握，则可责令被诉侵权人提供相关的证据，并由被诉侵权人承担不提供或者提供虚假证据的不利后果。
因该制度仅规定在第六十八条，局限于确定赔偿数额阶段。为解决专利侵权诉讼举证难的问题，应将该举证妨碍制度扩展至整个诉讼程序。
五、对具体条文的修改建议
（一）《专利法》第十一条——为生产经营目的
该条在《草案》中虽未涉及，但依据审判实践中积累的经验认为，应进一步修订，将该条规定中的两处“为生产经营目的”删除。
因为“为生产经营目的”难以界定，被告以此抗辩时，法院的判定标准很难统一，相当于为侵权者留下“免除赔偿责任承担”的漏洞。
比如政府部门购买或使用被诉侵害专利权的产品，专利权人对该行为提起侵权诉讼时，政府部门抗辩该行为是为社会公众服务，是基于社会公共利益，不属于为生产经营目的，从而免除其赔偿责任的承担。这样一来，政府部门的此类行为就会成为变相的强征强用，也将会造成没有发明人愿意研制政府部门需要的专利技术。
同时，建议在第七十二条规定的“不视为侵犯专利权情形”中增加一款：“为个人消费目的”，将以个人消费为目的的行为从侵权中解除出来，防止侵权行为判定的无限扩大。
（二）《草案》第十四条——帝王条款
本次专利法修订第十四条新增帝王条款：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。”既然是帝王条款，具有重要的地位和指导意义，建议将该规定再提前并分别规定，形式如下：
第二条 申请和使用专利，应当遵循诚实信用原则。
第三条 专利权人不得滥用专利权。
第四条 申请和使用专利，不得损害国家利益和社会公共利益。
（三）《草案》第四十一条——复审中依职权审查
《草案》第四十一条规定：“专利复审委员会对复审请求进行审查，必要的时候可以对专利申请是否符合本法有关规定的其他情形进行审查……”，建议对“其他情形”进一步明确，即何种情况下专利复审委员会可以依职权审查请求人未提起的情形，不可笼统规定。
（四）《草案》第四十六条
1.无效中依职权审查
《草案》第四十六条第一款规定，专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查时，必要的时候可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查。
专利复审委员会审查宣告专利权无效的请求和审查复审请求是不同的，复审程序可依职权，无效程序不必依职权，如有也应限定在明确的少数特殊情况中。
首先，我们已在上述中将专利复审委员会定位为准司法机构，专利无效程序在性质上属于专利复审委员会居中裁决的准司法程序，专利复审委员会应遵循不告不理的原则，不应依职权主动审查“其他情形”。否则，会有损其居中裁决的地位，亦会导致复审程序中与无效程序中均赋予专利复审委员会依职权引入审查理由，造成两个程序混同。
其次，在无效程序中，即使专利复审委员会不主动审查已授权专利是否存在无效请求人未提出的其他无效理由，但鉴于无效请求可在专利授权后的任何时间由任何人提出，因此请求人可以新的理由再次提出无效请求，也可能会有其他人提起无效请求。因此，法律没有必要赋予专利复审委员会依职权审查的职能。
最后，鉴于专利审查指南第四部分4.1规定了复审委员会在无效审查中依职权审查的7种情形，如须保留无效中的依职权审查，也不应再超出上述范围。
2.审查期限和公告
建议《草案》增设对专利无效程序中期限的规定，提高该程序的效率，保障相关当事人的诉讼权利。具体可参照我国现行《商标法》第二十八条，第一款中增加专利复审委员会对宣告专利权无效的请求作出决定和通知请求人和专利权人的期限，以及相关期限正当延长的情形。
同时明确第一款后半段中的“登记和公告”的内容及效力，如专利复审委员会决定作出的时间，专利权被维持有效或无效的情况，以及向社会公众提示该决定尚未最终生效，后续可能还会有行政诉讼。
（五）《草案》第四十七条——无效的溯及力
《草案》第四十七条规定的是专利权被宣告无效后溯及力的问题，周翔审判长认为，应对其做适当的调整：建议删除“对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”和第三款中“专利侵权赔偿金”。
也就是说，专利权被无效后，不管该判决、调解书及处理、处罚决定是否已经得到履行或被强制执行，专利权效力的丧失对其均具有溯及力。据当时参加立法的人介绍，设立该款的最初目的是为鼓励创新，但是随着我国社会经济的发展和公众创新能力增强，该条已经没有存在的必要。
与此相对应的是，专利权被宣告无效的决定对已经履行的专利实施许可合同和转让合同是否具有溯及力。他认为，对第四十七条做上述调整，修改溯及力的规定后，可对双方当事人签订合同起到引导性的作用。
因考虑到专利权在合同签订后有可能会被宣告无效，当事人可以事先在合同中约定相关条款，约定专利权一旦无效后如何处理。而且，专利实施许可合同和转让合同产生的费用属于合同之债，应尊重当事人意思自治。
修改专利无效后的溯及力规定，分上述两种情况处理，一是充分尊重当事人对作为私权的专利权的处分；二是在专利法中进一步落实民法中的不当得利返还原则与公平原则。
（六）《草案》第六十一条——行政调解司法确认
《草案》第六十一条增设了行政调解司法确认制度，规定处理专利侵权纠纷的专利行政部门，可应当事人的请求，就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。
但是，我认为对该制度应持反对意见。
首先，根据《人民调解法》第三十三条的规定，能够申请人民法院进行司法确认的调解需要满足两个条件：一，该调解由人民调解委员会作出；二，调解的纠纷属于争议不大的简单纠纷。但是，专利纠纷是由专利行政部门调解且发明、实用新型专利的纠纷很难说是争议不大的简单案件。所以，依据《人民调解法》的规定，专利行政部门调解的专利纠纷不可申请人民法院进行司法确认。
其次，专利权是由行政部门授权，专利行政部门对专利权人具有天生更为亲近的情结，其主持的行政调解的中立性也易受到质疑。
最后，鉴于前述已论及修法的大方向是限制行政执法权，则专利行政调解环节亦无必要规定，因其与专利权私权属性不符，公权力不应当过多介入私权纠纷。
（七）《草案》第六十四条——评价报告的利用
建议《草案》第六十四条增加一款为第三款，内容为“人民法院要求专利权人或者利害关系人提交专利权评价报告，但专利权人或者利害关系人无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令专利权人或者利害关系人承担可能的不利后果。”
我认为，建议增设的条款明确了专利权人或利害关系人无正当理由不按法院要求提交专利权评价报告的不利法律后果，在一定程度上可督促专利权人或利害关系人提交评价报告，有助于充分发挥其作用。而且该条款在15年修订的《审理专利纠纷案件司法解释》第八条已有相关体现。
（八）《专利法》第六十五条——增加抵触申请抗辩
建议在《专利法》第六十五条规定的现有技术抗辩基础之上，增加一款抵触申请抗辩作为第二款，内容为：“在专利侵权诉讼中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于抵触申请的，不构成侵犯专利权。抵触申请，是指在申请日以前向国务院专利行政部门提出的申请，并在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件。”
根据《专利法》第二十三条的规定，抵触申请与现有技术一样，用于专利授权确权中判断专利的新颖性问题，故其不应当在专利权的保护范围之内。若被诉侵权人证明其实施技术或设计为专利的抵触申请，则其不构成对专利权的侵犯。
因此，参照现有技术抗辩规定抵触申请抗辩，符合专利法的基本原理。同时引入抵触申请抗辩也可以充分发挥司法程序在民事纠纷实质性解决中的主导作用，缓解“民行二元分立”造成的效率低的问题。
司法实践中已有诸多案例，被告将抵触申请作为侵权抗辩事由，如最高法院提审的陈顺弟诉浙江乐雪儿公司等侵犯发明专利权纠纷案，最高法院就支持了乐雪儿公司的抵触申请抗辩。因此，周翔审判长建议，应从立法上将抵触申请抗辩确定下来。
（九）《专利法》第七十三条——合法来源抗辩
建议将第七十三条修改为：“使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不构成侵权。未支付合理对价的，专利权利人有权要求其支付合理对价。”建议的条文与现行条文相比，有三处改动：
1.删除了“为生产经营目的”，填补被诉侵权人滥用此规定进行抗辩的漏洞，加强对专利权人的保护。
2.将现行条文的“不承担赔偿责任”改为“不构成侵权”。若被告的合法来源抗辩成立，从根本上就不构成侵权，而非仅免除赔偿责任。这一修改建议同时符合TRIPS协议第四十四条的规定。
3. 增加“未支付合理对价的，专利权利人有权要求其支付合理对价。”的规定。此规定已在《专利侵权司法解释（二）》第二十五条中存在，但因《司法解释（二）》在现行法律体系下，仍旧以“为生产经营目的”为前提，该建议在第二十五条的基础上做了进一步推进。
（十）《专利法》第七十四条——维护公共利益
建议《专利法》第七十四条增加不停止侵权的规定，内容为“专利侵权人停止侵权行为将损害国家利益、公共利益的，可以继续实施专利，但应当支付相应的合理费用”。
该建议条款已在案件审理中有所适用，如武汉晶源环境工程有限公司与日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司侵犯专利权纠纷案和珠海市晶艺玻璃工程有限公司与广州白云国际机场股份有限公司等侵犯专利权纠纷案。
以珠海市晶艺玻璃工程有限公司与广州白云国际机场股份有限公司等侵犯专利权纠纷案为例，如果要求白云机场等停止侵权行为，机场就需要关闭，把侵权的玻璃拆除重新换上新的专利产品，影响了正常的交通秩序，极大地损害公共利益。该案判决未支持权利人停止侵权的诉讼请求，公共利益是一个重要的考虑因素。
相反，如果仅要求侵权人支付相应的合理费用，而不判令对侵权产品的停止使用，就能在专利权人和公共利益之间寻求一个平衡点，实现双赢的局面。而且，该规定已在《专利侵权司法解释（二）》第二十六条有所体现。
六、结束语
本次《专利法》的修订应当坚持专利权保护的司法主导地位，限制行政执法对专利权的保护；应调整专利诉讼机制，从根本上解决周期长、举证难、赔偿低等社会反映突出的问题；要加强专利授权质量，提升程序公正性；要加强专利行政部门的服务职能；要明确专利法中的帝王条款；要充分尊重作为私权的专利权，减少对其不必要的干预；要明确保护善意第三人原则；最终目标为于专利权人、被诉侵权人、社会公共利益的平衡中，推动创新！
案例分析
双环与本田确认不侵权及损害赔偿纠纷案——如何发送警告函才属正当维权行为
【导读】
权利人发送侵权警告函维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，其目的在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。
发送警告函作为行使权利的一种方式，并不以法院作出侵权判决为前提，也不因法院最终判决是否侵权而影响其正当性，但行使权利应当在合理的范围内。在采取维护权利行为的同时，也要注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手合法权益。
【基本案情】
2003年9月起，本田向双环发送警告函，称双环生产的SUV汽车“来宝S-RV”侵犯了本田C-RV的外观设计专利，双环回应称车型设计尚未定型。同年10月，双环将改进后的定型产品图样传真至本田方面，本田方面认为定型设计仍存在侵权问题。
2003年10月16日，双环向石家庄中院提起请求确认不侵权及损害赔偿之诉，并针对涉案专利提出无效宣告请求。
2003年11月本田向北京市高级人民法院提起侵害外观设计专利权之诉。
2006年3月6日，专利复审委员会8105号决定宣告涉案专利权无效，得到一、二审法院维持。
双环在其提起的确认不侵害外观设计专利权及损害赔偿之诉中，增加损害赔偿额至36574万元。
2010年11月26日，最高人民法院提审后判决撤销一审、二审行政判决及第8105号决定。涉案专利权恢复有效。
本田撤诉，后将索赔金额提高到34857.04万元，重新向河北高院起诉双环侵权。
2014年2月19日，一审判决：不侵害涉案专利权，本田赔偿双环经济损失人民币5000万元。
2015年12月8日，最高人民法院二审判决，确认双环不侵害本案专利权，改判本田赔偿1600万元。
【裁判意见】
一、发出侵权警告函的时间：侵权行为判定后、提起侵权诉讼前或起诉期间
专利权人针对法院已经判决认定的侵权行为可以向被诉侵权行为人发送侵权警告函，也可以在提起侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告函。
专利权人发送侵权警告函是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。
本案中，双环向最高院上诉时称，本田在未经人民法院判定侵权的情况下，向双环连续多次发送警告函，向双环全部经销商发送责令停止销售的警告函的行为是滥用专利权的行为。而法院认为，本田发送侵权警告函属于专利权人维护其专利权的一种自力救助行为，双环主张本田在法院侵权成立的判决作出前发送侵权警告函无法律依据的理由，法院不予认同。
二、发送侵权警告函时的审慎注意义务
权利人发送侵权警告函维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。判断侵权警告函是不是正当的维权行为，应根据发送侵权警告函的具体情况来认定，以警告函内容的充分性、确定侵权的明确性为重点，权利人应善尽审慎注意义务。而且，从侵权警告函的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务因对象的不同也不尽相同。
制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象，权利人希望被警告的制造者停止侵权行为或与其进行协商以获得授权，而制造者也往往会选择以与权利人正面协商、沟通的方式解决纠纷。
销售者或者使用者作为制造者的交易相对方，通常情况下，对是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体情况知之较少，与制造者不同，他们的避险意识较强，更易受到侵权警告的影响，可能会选择将所涉产品下架、退货等停止被警告行为，拒绝对制造者的商品进行交易，从而直接导致制造者无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。
因此，向销售者或使用者发送侵权警告时，其注意义务要高于向制造者发送侵权警告的注意义务。向这些主体发送的警告应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。
本案中，本田在第一阶段向制造者双环发送侵权警告函属于专利权人正当行使专利权的维权行为。双环接到侵权警告信后，与本田协商沟通，明确了被警告行为的具体信息，并立即对其所称“非定型产品”的外观进行了修改，其行为表明，本田侵权警告函的内容足以使双环知悉被警告行为可能存在侵害涉案专利权的事实。因此，双环主张的所谓停止生产、推迟涉案汽车上市以及对产品外观等进行改造导致的损失，属于其自行对侵权警告进行判断后的商业风险，应由其自行承担。
本田在第二阶段向涉案汽车的经销商发送的侵权警告函，仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。本田在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下，在第二阶段扩大发送内容不明确的警告函，难以认定其尽到了合理的审慎注意义务。
三、发送警告函的正当性，不以最终判决是否侵权为标准，亦不受专利权随后被宣告无效的影响。
侵权警告中的侵权事实是权利人的单方认识，所涉侵权行为是否构成侵权需要法院审理确定。权利人维权的方式是否适当并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。
由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利，无需对竞争者的损失进行赔偿。
孙俊义与郑宁侵害实用新型专利权纠纷案——警告函对销售者合法来源抗辩之主观状态的证明作用
【导读】
警告函经常会和专利侵权案件中被诉销售者的合法来源抗辩成立与否相联系。销售者援引专利法第七十条的规定主张合法来源抗辩时，如果专利权人能够证明，已经向销售者发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售者已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售者知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的被控侵权产品，此时销售者的合法来源抗辩不能成立。
【基本案情】
孙俊义是专利权人，其向销售者郑宁发出通知函，主要内容为：你销售的“胜益”牌全自动排气阀已经侵犯了我的专利权（专利号为ZL200320112523.2，专利权人为孙俊义）。请你立即停止销售，并与我联系，协商赔偿事宜，否则将向人民法院提起诉讼。落款处有专利权人孙俊义的签章，并附有通讯地址、邮政编码、联系人及联系电话。
其后，孙俊义从郑宁处购买到了被诉侵权产品并提起侵权之诉。一审法院认为，郑宁提出的合法来源成立，依法可免除赔偿责任。二审判决维持了原判。经孙俊义申请再审。最高人民法院裁定指令原审法院再审。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：专利侵权行为的构成不以过错为要件。同时，考虑到侵权产品销售者进行侵权判断的实际困难，为维护正常的市场经营秩序和鼓励打击侵权源头，专利法第七十条对完成合法来源抗辩的侵权产品销售者的赔偿责任作出了免责规定，即其不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
判断销售者是否知道其销售的是专利侵权产品，应当结合案件事实进行综合判断。如销售者曾经销售过专利产品，或其购入被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品的市场价格等，均可以作为认定销售者知道其销售的是专利侵权产品的事实基础。
如果上述情况均不存在，而仅仅是权利人向销售者发出过侵权警告函，则需要进一步对警告函中的具体内容予以审查。如果警告函中记载或包含有专利权（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人信息等内容，在销售者也已经收到该警告函的情况下，原则上应当推定其知道销售的是未经专利权人许可而制造并售出的被控侵权产品，则其主张的合法来源抗辩不能成立。
雅洁公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案——合法来源抗辩之销售者的举证责任
【导读】
侵权产品的使用者、销售者与制造者就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然推定使用者、销售者的合法来源抗辩成立，免除其举证责任。也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售者的赔偿责任。对于合法来源证据的审查应当从严把握，尤其要注重对证据的真实性、证明力、关联性、同一性的审查。
【基本案情】
雅洁公司是涉案外观设计专利的独占实施被许可人，杨建忠是被诉侵权产品制造者，卢炳仙是被诉侵权产品的销售者。
雅洁公司在卢炳仙处公证购买了被诉侵权产品“吉固”门锁一把。被诉侵权产品与本案专利的外观无实质性差异。被诉侵权产品包装上标有“吉固+JIGU+图”注册商标，该商标的权利人为温州市鹿城区临江县昌隆五金加工厂的业主杨建忠。
卢炳仙提交的发货清单传真件上记载有“温州市昌隆五金厂发货清单”字样，收货单位为“石家庄卢炳仙”，日期为“2009年7月4日”，所购货物共四种，合计金额3280元。卢炳仙提交的银行个人存款回单上载明的时间为“2009年6月4日15:16:32”，未显示付款人姓名和账号/卡号，交易金额6900元。雅洁公司以杨建忠和卢炳仙侵犯其外观设计专利权为由，提起诉讼。
一审法院认为，杨建忠出售被诉侵权产品给卢炳仙的时间为2009年7月4日，在本案专利授权公告日即2009年9月l6日之前，故杨建忠的行为不构成侵权。卢炳仙在本案专利授权公告日以后销售被诉侵权产品的行为构成侵权。但现有证据不能证明卢炳仙知道或者应当知道其所售为侵权产品，且因上述产品有合法来源故卢炳仙无需承担赔偿责任。据此判决卢炳仙停止侵权行为。二审判决维持了原判。
经雅洁公司申请再审，最高人民法院裁定提审本案，并于2014年6月30日判决撤销一审、二审判决，改判杨建忠、卢炳仙立即停止侵权行为，分别赔偿雅洁公司经济损失5万元和2千元。
【裁判意见】
我国《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品具有合法来源。
对于第一个成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品。这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品；若权利人无法证明，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者的主观善意。
对于第二个成立要件，应当由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时，还要保护权利人的合法权利。通过侵权产品使用者、销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，直至找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。
但是，侵权产品的使用者、销售者的这种举证责任，并不能因为发现了真正的制造者而得以免除或减轻。这是因为侵权产品的制造行为通常比较隐蔽，难以发现，权利人往往是通过市场上侵权产品的销售与使用行为才得以发现侵权行为；加之很多侵权商品流通环节多，经营行为也不规范，在侵权产品的制造者和被诉的使用者、销售者中间，可能还存在其他的侵权产品销售者。通过合法来源抗辩制度，有利于把所有的侵权销售环节全部查清，有利于全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。
本案中，杨建忠是侵权产品上标注的“吉固+JIGU+图”商标的商标权人，温州市鹿城区临江县昌隆五金加工厂由杨建忠注册成立，足以证明杨建忠有制造侵权产品的能力。在没有相反证据证明侵权产品的实际制造者并非杨建忠本人，且其从未对此提出任何异议的情况下，可以合理地推定杨建忠是侵权产品的制造者。
即使侵权产品的使用者、销售者是从制造者处直接购买产品，并可以确认制造者，被诉的使用者、销售者也不能因此免除或减轻合法来源抗辩的举证责任。
首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任；其次，对于这种直接从制造者处购买侵权产品的行为，侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时的举证责任相一致；最后，这样分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。
因此，侵权产品使用者、销售者与制造者就各自的行为应分别承担责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的使用者、销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因为制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的使用者、销售者的赔偿责任。
本案中，卢炳仙主张其销售的侵权产品有合法来源，为此提供了发货清单和交通银行个人存款回单。但发货清单只是传真件，且其上没有任何主体签名或盖章，卢炳仙也未提交相应的购货合同予以佐证。交通银行个人存款回单不但没有显示付款人的姓名，且付款金额与发货清单上的金额也不相符。
卢炳仙虽辩称该金额相对应的发货除了涉案发货清单上所列货品，还有其他的发货，但其并未就存在的其他货物及货款数额进行举证。因此，卢炳仙提供的证据并不能真实有效地证明其所销售的侵权产品的合法来源，其合法来源抗辩不成立。
文|张欣
转载自：西南知识产权网