合肥知识产权律师网
来源：知识产权那点事
文/ 上海市协力律师事务所 合伙人 傅钢
一、知识产权侵权诉讼中证据的特点
（一）证据具有“无形性”
知识产权的客体为智力成果，即知识产品本身的“无形性”，决定了对其构成侵权的行为也具有“无形”这一特点。
（二）证据具有“技术性”
知识产权侵权诉讼证据往往会有较高的技术成份，给收集和判断带来了一定的困难。
（三）证据具有“时间性”
知识产权一般都具有一定的价值有效期，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护；知识产权诉讼证据又特别容易灭失，上一秒存在的证据可能在下一秒即消失无踪。
（四）证据具有“隐蔽性”
由于知识产权的特点决定了对其构成侵权的证据往往不易取得或不易取得全部证据，被告极易转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出，进而使法院很难客观全面地了解侵权的真相，因此必须根据知识产权诉讼证据的特点采取相应的证明标准和认定规则，并且在举证责任分配方面采取与证据特点相适应的处理方式。
二、知识产权侵权诉讼的证明标准
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。“高度盖然性”标准主要为大陆法系国家所采用，是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。也就是说，在民事诉讼中负有举证义务的当事人，其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性。
在司法实践中特别需要注意的是，《关于民事诉讼证据的若干规定》并不意味着所有的民事案件均只能适用“高度盖然性”证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。
司法实践中法官运用高度盖然性证明标准应注意以下几个方面的问题：
（一）运用时不能违背法定的证据规则。
（二）运用“高度盖然性”证明标准定案的依据必须达到确信的程度。
（三）依据“高度盖然性”证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实。
（四）“高度盖然性”原理证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。
（五）法官应在判决书上明确、具体地阐述认定事实的根据和理由。这是保障司法公正与实施“高度盖然性”证明标准的客观载体。“高度盖然性”规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由在判决书中详加说明，这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实，而形式真实虽然符合法律规定，但与客观真实之间是有着差异的，以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辩证关系，从自身的因素寻找败诉原因，促使败诉方服判息诉，减少社会各方对法官的误解，维护人民法院的司法权威。
三、知识产权民事诉讼举证责任分配的基本原则
笔者认为有必要从证据法的视角出发明确举证义务和举证责任的概念。
英美法学者认为，举证责任有两个含义，即说负责人（burden ofpersuasion）和提供证据的责任（burden of production or burden ofgoing forward）。[5]前者指诉讼一方为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的举证责任；后者也称为举证责任或狭义的举证责任。其解决的是当需要证明的事实处于真伪不明的状态时，由何者承担举证上不利后果的问题。大陆法系亦采取此种“举证责任”理论：“对于法官来说，只要事实明确，根据法律规定作出相应判决是不难的。但是在许多案件中，即使在经过证据调查之后，也无法确定存在此事实还是彼事实。这时，事实的不明确应该成为谁的负担，就成了问题（即拉丁语non liquet所形容的情形），因为在即使在这种情况下，法官也仍要作出判决。”
我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定如下：
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
上述条文明确了我国对于举证责任和举证义务的区分，第一款规定内容即为“举证义务”，即所谓“谁主张、谁举证”的问题；第二款规定内容即为“举证责任”，即由谁承担事实不清时不利后果的问题。通常情况下，如果案件事实得到有效证据证明，事实认定清楚，则该案中即不存在举证责任承担的问题，只有法庭对双方当事人所争事实认定不清时，才涉及到举证责任承担的问题。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日起施行）第91条则通过引入关于举证责任分配理论的“要件事实说”这一理论通说，将“谁主张谁举证”的规定细化为：
“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
根据相关司法解释和司法实践，知识产权民事诉讼举证责任分配的基本原则大致如下：
（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
（二）在实体法或者最高人民法院的司法解释中对举证责任分配做出明确规定的情况下，举证责任分配按法律或司法解释予以确定。
（三）在法律没有具体规定，依现有规则又无法确定举证责任承担时，根据公平原则和诚实信用原则等确定举证责任的承担。
四、知识产权诉讼证据认定的几个热点问题
1、涉Telnet远程取证著作权侵权纠纷案中举证责任分配辨析
随着信息网络技术的迅猛发展，涉及计算机软件著作权侵权的案件数量急剧增加。由于计算机软件著作权侵权的复杂性和隐蔽性，软件权利人在举证证明被告未经许可安装、使用其软件时，往往会遇到举证难的问题。与此困境相对的是，近两年，计算机远程登录方式——Telnet传输在软件侵权举证中频频亮相。然而面对此种新型的举证方式，不同法院的观点并不相同，第一类即为不支持Telnet取证方式，认为通过Telnet方式所获得的证据不具有真实性。支持此类观点以浙江省嘉兴市秀洲区人民法院及浙江省嘉兴市中级人民法院为代表。第二类观点认为通过Telnet方式所获取的证据具有真实性；第三类观点对Telnet取证方式的态度居于前两者之间，通过举证责任分配的方式解决原被告就Telnet举证所产生的争议，也即：原告通过Telnet方式举证证明被告安装使用其软件具有高度的盖然性，如果被告不能举出相反证据证明其并未安装使用原告的软件，那么被告承担举证不能的责任。此种认定方法在一定程度上缓和了原被告之间就取证方式所产生的激烈争议，采纳此观点的法院逐渐占据主流。江苏高院（2015）苏知民终字第00108号判决书中，法院认为：磊若公司采取公证方式通过Telnet检测服务器的21端口得到了涉案服务器的反馈信息，该反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，证明在21端口存在有涉案软件服务。磊若公司已完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司并未提交任何证据，仅是简单否认，故法院认定捷奥比公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权，并判决：捷奥比公司立即停止侵权，赔偿磊若公司经济损失及合理费用。位列江苏省2015年十大典型案例的江苏高院（2015）苏知民终字第00108号判决书中，法院认为：磊若公司采取公证方式通过Telnet检测服务器的21端口得到了涉案服务器的反馈信息，该反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，证明在21端口存在有涉案软件服务。磊若公司已完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司并未提交任何证据，仅是简单否认，故法院认定捷奥比公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权，并判决：捷奥比公司立即停止侵权，赔偿磊若公司经济损失及合理费用。
但是有一个技术的事实是，即便被告没有安装涉案软件，原告通过Telnet取证方式仍可以获知被告“安装”涉案软件的信息。因为在此种情况下，Telnet取证方式的真实性就值得怀疑了。由于电子证据的复杂性和易修改性，因而在涉及电子证据的采纳和认定时，法院应当更为严谨。而根据上述分析可知，Telnet取证方式并非完全可靠，其取证结果仍然具有造假的可能性。即便法院通过举证责任分配的方式绕开对Telnet取证方式真实性的认定，也无法排除该举证方式造假的可能性。换言之，权利人或者专业机构仅仅通过简单的Telnet操作并不能完成举证责任，法院不宜仅凭该证据而将举证责任转移到被告处。
笔者认为，有以下两种思路可以解决举证难的问题:
第一，申请证据保全，从而对原被告双方使用的软件源代码进行对比。在奥托恩姆科技有限公司与宁波市鄞州易时进出口有限公司著作权侵权纠纷案中，由于原告申请对被告的电脑进行证据保全，从而无须远程传输协议即可获取被告电脑上使用软件的信息，即便原告在举证过程中人仍然使用了Telnet方式，双方当事人也并未就该取证方式产生争议。因为原告通过申请证据保全，有更为直观、更具有说服力的证据证明被告安装了其享有著作权的软件。不可否认的是，在侵犯计算机软件著作权的案件中，由于盗版软件使用的隐蔽性，因而在原告在举证上的确存在一定的困难。Telnet方式尽管存在一定缺陷，得到法院认可存在一定困难，然而将Telnet取证方式作为原告方提出证据保全的前提则不失为一种明智的中庸之策。
第二，与其他辅助证据共同证明
针对电子数据本身的证明力可分为两类：单项电子数据与其他证据相比的证明力判断和一组电子数据之间的证明力判断。关于一组电子数据相互之间的证明力判断，主要按照以下顺序来判断：一是经过公证保全或者法院、仲裁机构保全的电子数据证明力要大于没有经过公证的电子数据。二是具备完整性的电子数据的证明力一般要大于不够完整电子数据。三是原件的证明力高于直接复制于原件辅助证据的证明力。当Telnet取证方式所获结果和其他证据相互印证时，则可以认定待证事实具有真实性。这也和民事诉讼法中所强调的补强证据规则不谋而合。
2、网游游戏侵权纠纷中权利人取证时无法通过被告游戏全部关卡，能否主张整个游戏侵权？
网络游戏侵权是近期多发的案件，往往标的额巨大，举证困难。其中一大难题是，权利人取证时无法通过被告游戏全部关卡，此种情形大多发生在有一定情节的社交类收费游戏中，权利人之所以无法通过被告游戏全部关卡，主要有两个原因，一是闯关难度过高，取证人员无法轻易闯关成功，二是通过全部关卡需要支付高额费用升级装备、道具等，取证费用过高。
通常而言，按照“谁主张，谁举证”的原则，权利人要主张他人整个游戏侵权，应举证证明他人整个游戏与权利人作品构成实质性相似。不过，我认为，在满足以下必要条件时，权利人可以主张整个游戏侵权：第一，初步证据显示，被告游戏的部分关卡内容被认定侵犯权利人对应作品相关权利的可能性较大；第二，权利人客观上无法完成被告游戏一定关卡后全部关卡的取证保全工作；第三，有证据显示被告游戏与权利人作品存在密切联系，如强调是权利人游戏的“精华版”“手游版”，或诸如“忠于原著”等明显搭便车性质的宣传措辞。
满足以上条件，权利人主张被告整个游戏侵权，而被告否认侵权的情况下，出于举证便利、效率的考虑，法院可以适用举证责任倒置，要求被告对其游戏内容进行举证。若被告不举证或举证不到位，法院会要求被告提供可全部通关的帐号勘验全部关卡，根据勘验情况判断二者游戏的相似程度。在被告仍不予配合的情况下，按照我国民事诉讼证据规定第75条进行事实推定，从而认定被告整个游戏侵权。
3、商标侵权案件通用名称抗辩的举证责任
4月22日，湖南省高级人民法院发布2015年度湖南法院知识产权司法保护十大典型案件，我代理的“北京游卡桌游文化发展有限公司诉赵汉葵侵害商标权纠纷上诉案”入选。2008 年，北京游卡桌游文化发展有限公司开发完成桌面游戏“三国杀”。2010 年，游卡公司的股东边锋公司注册第6592067 号“三国杀”商标，并许可游卡公司使用至2020 年。赵汉葵销售的被诉侵权产品均为纸牌，与第6592067 号注册商标核定使用的商品类别相同，被诉侵权产品上有“三国杀”标识，且均无厂家信息和防伪标识。游卡公司认为赵汉葵销售的产品上的商标图案与第6592067 号注册商标构成相同或近似，侵害了其商标专用权，遂委托长沙当地律师诉至法院请求法院判令停止侵权，并赔偿经济损失及合理费用6 万元。被告在一审中并未提出通用名称之正当使用的抗辩，也没有提出任何足以证明“三国杀”是通用名称的证据。而一审法院在自行查询了百度百科中“三国杀”词条对该棋牌游戏的介绍后，认定“三国杀”已经成为消费者选择商品种类而非识别商品来源的标识。
然而，无论是按照民事诉讼法的基本原理，还是按照我国现行诉讼法的规定，主张抗辩的一方当事人就该抗辩事实的存在承担举证责任。《民事诉讼法》（2012年修订）第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日起施行）第91条则通过引入关于举证责任分配理论的“要件事实说”这一理论通说，将“谁主张谁举证”的规定细化为：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”因此，要援引商标法第59条的“通用名称或通用术语抗辩”，应当由抗辩提出者一方对该抗辩产生的要件事实，或者说停止侵害请求权受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，“三国杀”为上诉人合法有效的注册商标，商标局在审查过程中已经对该商标的显著性进行了实质性审查，其核准注册颁发注册证这一事实便足以推定该商标为具有显著性的、能够发挥注册商标应有的识别商品来源作用的商标标识。正如在孔祥俊作序并推荐的《商标法：实证性分析》这本书中，作者也鲜明指出，“商标一旦合法注册后将被推定并始终处于合法状态，除非有人向法院或者商标授予机关提出令其信服的证据，证明商标不再合法。因此，商标所有人并不需要证明其商标不含通用术语——而是由质疑其合法性的人提出相反的证据。在像法院提交合法注册证书后，法院并不依据其个人知识去判断一项商标是否已经变成通用术语：他们会要求提交商标事实上变成通用术语的证据，仅是未经证实的主张不会被采纳。”如果有人对该商标的显著性提出质疑，那就应当证据加以举证证明。在注册商标效力的持续过程中，如果有人主张该注册商标已经成为通用名称，也必须加以举证证明。本案一审判决在被告未提出关于通用名称的抗辩主张、亦未进行任何举证的情况下主动做出上述认定，有违司法公正，着实缺乏法律和事实上的根据。
我们代理原告上诉后，湖南省高级人民法院认为，商品名称可区分为通用名称和特有名称，对于某标识（包括商品名称）是否更容易成为消费者选择商品种类而非识别商品来源的标识之认定，应建立在有充分证据证实的基础上，并以此来确定商标的保护范围。这应该成为商标侵权用名称抗辩的一般性举证规则。
4、将诉讼可视化引入知识产权纠纷案件审理的呼吁
诉讼可视化，就是用有声有色的图、表、动画、视频展现你的事实陈述、法律观点，提高客户（当事人、法官）体验效果的思维方法，俗称“用图表说话”。这是欧美律师最常用的思维方法，中国律师对其研究和应用刚刚开始。
诉讼可视化有两个维度，一个是提供有声有色的图、表、动画、视频展现一方证据，以直观的方式向法官还原事实；一个是通过提炼诉讼焦点、法律关系，抽象形成思维导图，以图表的方式将复杂的法律关系直观化。我在这里主要向法院像律师同仁呼吁第一种方式的诉讼可视化方式引入知识产权审判当中。随着科技的发展，很多诸如网络游戏等新的作品类型会带给消费者不同以往的欣赏体验，这种体验仅仅凭借平面的静态的公证书等证据无法简单复现，而由于很多法官也不玩网络游戏，更加对其特点没有感觉。通过视频录像、ppt等方式可以在一定程度上复现这种体验，从而给法官更直接的感受，使得法官可以站在该领域一般消费者的角度去审视原被告游戏的相似性，从而使得法官的判断更加精确。