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来源 | 长昊律师
商业秘密侵权案件大多选择刑事立案的深层分析
北京知识产权发展中心主任程永顺 介绍：商业秘密侵权案现在已经形成一个基本模式：先是公安机关接到举报抓获犯罪嫌疑人，之后做商业秘密司法鉴定——90%都会被认定商业秘密侵权，然后依据经营额进行定罪量刑，最终目的仍是要求民事赔偿。
近些年大多数商业秘密案件都是这一套路，以刑代民，刑事保护过度。结果有关部门沦为地方保护、打压竞争对手的工具，陷入打击得越狠刑事案件反而越多的尴尬境地。治标先治本，解决了立法层面的问题，司法鉴定中出现的难题就会迎刃而解。
商业秘密司法鉴定出现的问题，主要根源是立法层面没有将商业秘密的法律概念搞清楚。首先表现为商业秘密的法律定义过于原则。其次，法律没有明确权利人的权利。一般来讲，员工持有企业商业秘密信息跳槽，只要不使用就不违法。但有的权利人认为，只要员工掌握、持有商业秘密，就构成商业秘密侵权，就得上法院告他。最后，由于现在的商业秘密民事案件诉讼时举证难度大，当事人往往愿意选择先走刑事程序。
针对程主任的观点，我们大致有着如下的看法：
1）目前的商业秘密侵权案件确实大都以刑代民，遭遇商业秘密侵权事实，直接进行商业秘密立案准备，通过刑事手段进行解决，这重要是因为在民事领域针对商业秘密侵权举证难度较大，基本无法达成所造成的；
2）刑事打击竞争对手这点，我们是不赞同这种观点的，以我们所操手的案例，在进行商业秘密侵权刑事立案过程中都有着大量的证据要求的，不是一个侵权案件就能达成立案的标准，这需要一定的标准的，所以，打击竞争对手这点我们比较持不同的看法，当然，不排除有这种可能性；
侵犯商业秘密罪公安报案:立案思路与初查价值分析
侵犯商业秘密罪公安报案
在商业秘密侵权案件中，我国刑事诉讼法规定了侵犯商业秘密罪立案程序，只有立案后才可以采取侦查措施。但是在通常情况下，是否能够获得公安机关的立案也需要侦查机关开展一系列的调查活动。在我国目前的刑事诉讼模式下，这些调查活动是非强制性的，习惯上叫初查或案前调查。
在侵犯商业秘密罪公安初查的主要目的就是要查找线索、收集证据，从而据此判断是否应该立案。为此，作为商业秘密权利人，我们需要清晰的认知商业秘密立案前初查的作用和意义，以促使案件能够获得公安机关的立案。总结我们的实务操办经验，这其中主要包括如下价值：
(1)立案条件和标准。
刑事案件的立案要同时具备两个条件：一是认为有犯罪事实；二是认为需要追究刑事责任。该类涉嫌侵犯商业秘密案件中，就是要查明是否有侵犯商业秘密权利人合法的商业秘密所有权并造成重大损失的事实存在，要查明是否需要追究侵权行为人的刑事责任。但是初查阶段强调“认为”二字，如果初查收集到的线索、证据足以让侦查机关“认为”以上两种情况同时存在，就可以进入立案程序。
(2)明确需要调查的情况和收集的证据。
初查中应该围绕哪些问题进行调查，收集哪些证据材料，是由促使初查启动的线索以及立案的条件和标准来决定的。从证明是否有犯罪事实方面看：
一要收集证据用于证明嫌疑人侵犯的对象是否是商业秘密。应该结合如前述商业秘密的概念、特征等方面考察，主要包括：记载商业秘密的文件、实物标本、图纸及磁性储存设备等载体；与保密措施有关的合同文本、会议记录及相关设备等；鉴定部门已经出具的鉴定文件；与商业秘密相关的价格、经济信息等有关的证据。
二是要收集证据证明嫌疑人侵权行为是否存在。主要包括：实施行为的工具；商业秘密被传播、使用和披露过程中的各种人证、物证和视听资料。
三是要收集证据证明行为人的侵权行为是否给权利人造成了“重大损失”及其它严重后果。主要包括：市场调查材料、专业评估意见、商业秘密被侵犯后失去秘密性的其他相关证据。从证明是否需要追究刑事责任方面看：一是要收集证据用于确定嫌疑人的主体身份情况。主要包括：自然人的身份证明文件、单位的工商登记资料。单位负责人的身份证明材料等。二是要证明是否《刑事诉讼法》第15条和第86条所规定的情况存在。
在针对侵犯商业秘密罪公安报案前，我们需要客观清晰的认识到公安机关初查的目的，其对于案件的看法和操办流程，这样才能更好的理解和实现立案。同时，鉴于商业秘密公安报案案件的复杂性和专业性，我们建议客户在操办此类案件时聘请我们这样的专业律师团队为好，这样能更好的把控住诉求实现过程中的风险。
员工侵犯商业秘密刑事处理：侵犯商业秘密罪立案操作方法
员工侵犯商业秘密刑事处理：向公安机关报案 侵犯商业秘密罪立案操作方法
商业秘密律师应注意到，通过刑事途径，往往能更快、更好地获得赔偿，更为关键的是，通过刑事途径往往能收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的侵犯商业秘密证据。
侵犯商业秘密罪的构成要件如下：
（1）存在商业秘密；
（2）主观上具有犯罪故意；
（3）客观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为；
（4）侵权行为给权利人造成重大损失。
需提醒律师的是，首先，侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪的；其次，其中”重大损失”指的是造成直接经济损失50万元以上，或导致权利人公司、企业破产、倒闭或濒临破产倒闭等严重后果。
在进行商业秘密侵权刑事立案阶段，当事人应积极的提供相关的侵犯商业秘密证据材料，重要如下：
公安机关在侵犯商业秘密罪立案时按以下标准进行证据审查：
（１）有证明该商业秘密有效存在的证据，并以书面形式明确其商业秘密的内容、范围或秘密点；
（２）有证明犯罪嫌疑人接触其商业秘密的初步证据；
（３）有证明商业秘密权利人的损失可能超过50万元的证据，或者有证明其商业秘密的研发成本在100万元以上的证据；如果指控他人非法使用其商业秘密的，还应当提供犯罪嫌疑人使用其商业秘密的初步证据。
侵犯商业秘密罪公安报案受理与立案程序最新标准说明
根据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准规定》第六十五条的规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）、给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；
（2）、致使权利人破产或者其他严重后果的。
…………………
根据追诉标准，侵犯商业秘密罪造成直接经济损失在50万以上的都可以达到公安立案标准。实务中，商业秘密作为企业核心生存机密，一旦泄露通常造成损失较大。很多技术秘密的泄露可以在一定的时间段内造成企业无法生存的局面比比皆是，为此，50万的立案标准是较为容易实现的。但我们必须注意到其规定中说明了直接经济损失在50万以上。为此，在对侵犯商业秘密进行公安报案时还需要对直接经济损失做出较好的说明，以达到公安立案标准。
公安机关关于侵犯商业业秘密罪立案程序包括对于立案材料的接受、审查和处理三个部分。
一、侵犯商业秘密犯罪报案：经侦部门对立案材料的接受
对商业秘密案件立案材料的接受，是指公安机关、人民检察院和人民法院对报案、控告、举报和自首材料的受理。它是侵犯商业秘密犯罪立案程序的开始。接受立案材料，应当注意以下几点：
1．法定机关对于报案、控告、举报和自首，都应当接受下来，然后依法处理。
刑事诉讼法第八十四条规定：公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。
2．报案、控告和举报可以用书面或口头形式提出。
刑事诉讼法第八十五条规定：报案、控告、举报可以用书面或口头提出。接受口头报案、控告和举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。
3．法定机关应当为报案人、控告人、举报人保密，并保障他们及其近亲属的安全。
刑事诉讼法第八十五条规定，公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守保密。
二、经侦部门对立案材料的审查
对立案材料的审查，是指公安机关、人民检察院、人民法院对自己发现的或者接受的立案材料进行核对、调查的活动。目的是认定有无犯罪事实发生，依法应否追究行为人的刑事责任，为决定是否立案做基础。
刑事诉讼法第八十六条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。
对商业秘密立案材料的审查，是立案程序的中心环节，因为立案与否取决于法定机关对立案材料审查的结果。审查材料的过程就是根据法律所规定商业秘密犯罪的立案条件，确认有无犯罪事实和分析、评断这种犯罪事实是否需要追究刑事责任的过程。通过审查材料查明：是否属于犯罪行为；有无可靠证据材料证明属犯罪行为；依法是否需要追究行为人的刑事责任；有无存在不追究刑事责任的情形。
在司法实践中，法定机关对立案材料进行审查时，可以要求报案人、控告人、举报人补充提供材料，或者要求他们作补充说明，也可以进行必要的调查（立案前法院不得进行调查）。
对立案材料的审查，只要材料足以证明有犯罪事实发生需要追究刑事责任而应当立案，或依法不需要追究刑事责任而不应当立案，即能通过审查材料决定是否立案审查工作就完成了。
三、经侦部门对立案材料的处理
对侵犯商业秘密罪立案材料的处理，是指公安机关、人民检察院、人民法院通过对立案材料审查后，作出立案或者不立案的决定，是立案程序的最后阶段。
《刑事诉讼法》第八十六条规定：人民法院、人民检察院、公安机关对立案材料审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。
因此，对立案材料的处理只有“立案决定”和“不立案决定”两种结果。
1．决定立案
公安机关对立案材料进行审查后，认为需要立案的，由承办人填写《立案报告表》，公安机关主管负责人批准后，交由侦查部门开始侦查。
人民检察院对立案材料审查后，认为需要立案的，先由承办人填写《立案请示报告》，经检察长批准或检察委员会决定后，制作《立案决定书》。还应及时将《立案请示报告》和《立案决定书》报上一级人民检察院备案。上级人民检察院认为不应当立案的，制作《纠正案件错误通知书》，通知下级人民检察院撤销案件。
人民法院受理的自诉案件，一般先由控告申诉庭：工作人员填写《立案审批表》，经主管负责人审查批准后，移交刑事审判庭审理。
2．决定不立案
决定不予立案的，应当制作《不立案决定书》，写明案件的材料来源，决定不立案的理由和法律依据，决定不立案的机关等。
刑事诉讼法第八十六条规定：认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
因此，公安司法机关决定不立案的，应当将不立案的原因通知控告人，以便控告人据此决定是否申请复议。
3.立案监督
立案监督，是指有监督权的机关和公民依法对立案活动进行监视、督促或者审核的诉讼活动，主要是针对“决定不立案”案件的。
《刑事诉讼法》第八十七条规定：人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。
《六机关规定》第七条规定：公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后七日内应当将说明情况书面答复人民检察院。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，发出《通知立案书》时，应当将有关证明应该立案的材料同时移送公安机关。公安机关在收到《通知立案书》后，应当在十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。
侵犯商业秘密犯罪侦查难点分析
作者 | 卢淑梅( 四川警察学院, 四川泸州646000)
近年来, 侵犯商业秘密犯罪发案率逐年升高, 呈现犯罪主体多元但相对明晰化; 犯罪对象广泛且认定专业; 犯罪手段多样、隐蔽、智能; 犯罪目的明确等特点。公安机关侦办侵犯商业秘密犯罪案件面临侵犯商业秘密犯罪认定和取证难点, 因此, 侦查工作根据刑法关于侵犯商业秘密罪的规定, 确定犯罪事实及证据标准, 选择合适的侦查途径, 全面、及时地收集和保全证据, 加强与工商和检、法部门的配合与协调, 以保证案件成功诉讼。
知识经济时代, 商业秘密作为现代社会重要的智力成果, 能够给企业带来可观的经济效益和良好的经济前景, 是企业生存发展的秘密武器, 正因如此, 商业秘密已成为刑事犯罪的一个热点。有效打击侵犯商业秘密犯罪, 维护知识产权, 成为公安机关的一项重要任务。笔者试分析侵犯商业秘密犯罪案件的特点以及侦查难点, 探讨侵犯商业秘密犯罪侦查对策, 以期对侦查实践有所裨益。
一、侵犯商业秘密犯罪的特点
侵犯商业秘密犯罪是指行为人违反..刑法..有关保护商业秘密的规定, 以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密, 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。随着企业间甚至是国际间技术和贸易竞争日趋激化, 侵犯商业秘密犯罪表现出以下特点:
( 一) 犯罪数量逐年增多, 涉案金额越来越大
市场经济体制的建立, 多种经营形式的并存, 企业自身利益日趋突出, 企业间的竞争加剧。于是, 违反市场规则, 投机取巧, 利用种种非法手段窃取他人商业秘密的犯罪呈逐年上升的趋势。据有关部门统计: 1998 年至2003 年, 全国仅公安机关立案侵犯商业秘密案件就超过500 起, 占侵犯知识产权犯罪案件立案总数的9%, 涉案金额6 亿元, 侵犯商业秘密犯罪案件已占到知识产权案件的15% , 且呈逐年增多趋势。山东省公安机关2002 年办理25 件侵犯商业秘密案件,涉案金额3000 万元, 分别是2001 年的2. 3 倍和5. 2 倍。北京务实知识产权中心主任程永顺2008 年1 月27 日对记者
披露, 跟人才跳槽有关的商业秘密案件从民事案件转化成刑事案件的数量每年以100%的速度在上升, 诉讼标的少则几十万、几百万元, 多则上千万元。
( 二) 犯罪主体多元但相对明晰
侵犯商业秘密罪的犯罪主体虽然复杂多元, 但是相对明确。从源头看, 大多数主体具有获知某种商业秘密的便利条件, 并且依法或和约负有保密义务的人员; 一般为商业秘密权利人内部掌握或知悉商业秘密的有关人员, 如企业的高级管理人员、工程技术人员, 以及所有出入机密场所的工人或勤杂人员, 从事使用或生产企业商业秘密的一切人员; 从获得并使用商业秘密的受益看, 多是同行业的竞争者及前一类人员转化而来的, 自己办公司, 或是受高薪、住房等条件的诱惑加入合资、私营企业的行列, 导致大量的商业秘密随着科技人员的跳槽而泄密。有资料显示, 90%以上的商业秘密案件都跟人才流动有关; 从商业秘密获取途径看, 既可能是权利人及和约人无意泄露, 也可能是竞争对手指使雇佣人员获取, 甚至还有职业间谍获取待售的等等。
( 三) 犯罪对象广泛且认定专业
侵犯商业秘密犯罪的对象是商业秘密。商业秘密的所有权不同于实物财产的所有权, 商业秘密的所有权容易受到侵害并且难以追回。商业秘密涉及到整个经济活动方方面面的各种信息, 大多数侵犯商业秘密犯罪的实施地与犯罪地不同, 而且犯罪的实现一般使得产品进入市场流通, 所以无论从领域还是地域都表现出广泛性。同时, 商业秘密的具体内容涉及各个行业技术秘密, 含有大量的专业知识, 在认定中需要运用较强的专业理论和知识。
( 四) 犯罪手段多样、智能、隐蔽
接触和掌握商业秘密的人大多是公司企业的经营管理人员、技术人员, 文化程度较高, 专业知识丰富。为获取他人的商业秘密, 犯罪手段不断推陈出新, 已从过去的盗窃图纸资料、复印、摘抄、偷拍等, 发展到现在运用高科技手段和现代通讯技术, 通过发电子邮件、软盘复制、网上传递、利用电脑网络攻入他人计算机中心窃取秘密等高智能手段实施犯罪, 行动隐蔽、狡猾, 不易被发现。
( 五) 犯罪目的明确, 追求经济利益占绝对数量
商业秘密能够为企业带来强大的市场竞争力和巨大的经济利益, 柏拉图认为.. 金钱是许多犯罪的原因..; 马克思认为.. 一旦有适当的利润, 资本的胆子就大起来。如果有50%的利润, 它就铤而走险; 为了100%的利润, 它就敢践踏一切人间法律; 有300%的利润, 它就敢犯任何罪行, 甚至冒着绞首的危险..。获取超常的需要和无限的金钱, 这种极端膨胀的物欲, 是侵犯商业秘密罪的原发目的。
二、侵犯商业秘密犯罪侦查的难点
近年来, 各地公安机关知识产权法律保护意识有了极大的提高, 尤为关注对于商业秘密的刑法保护。然而据有关调查显示, 侵犯商业秘密犯罪数量增多, 犯罪案值增大, 而立案率、破案率却在减少。如广东省2005 年受理侵犯商业秘密犯罪案件比2001 年上升309%, 涉案金额上升729%, 立案率、破案率却分别降低了150%、275% [1] , 可见侵犯商业秘密犯罪黑数大, 隐案多。究其原因在于公安机关办理此类案件面临两大难点:
( 一) 法律惩罚的不确定性导致侵犯商业秘密犯罪认定难
侵犯商业秘密犯罪黑数大暗示了惩罚的不确定性。正如意大利刑法学家贝卡利亚所言: .. 对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性, 而是刑罚的必定性。..[2] 目前, 我国侵犯商业秘密犯罪的立法上的缺陷和司法解释的缺失这种法律惩罚的不确定性, 造成犯罪认定难。
1. 犯罪对象界定范围狭窄。我国..刑法..219 条称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性, 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见刑法所保护的商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。而一项技术信息或经营信息达到什么标准才算是商业秘密? 商业秘密种类繁多, 内容复杂, 并且随着社会经济的发展, 新行业、新技术不断涌现, 侵犯商业秘密罪的犯罪对象的范围也日趋扩大, 各种设计图纸、计算机程序、电信内容等成为商业秘密, 甚至一些在特定场合下的谈话内容也是商业秘密。侦查部门在案前审查中无明确的法律规定和司法解释。
2. 侵犯商业秘密犯罪损失范围界定、计算难。我国刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯。对于犯罪的界定采取定性加定量分析的模式, 行政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析[ 3] , 以数额作为区分犯罪与违法的标准。最高人民检察院、公安部颁布的..关于经济犯罪案件追诉标准的规定..中规定: 给商业秘密的权利人造成直接经济损失在50万元以上的; 致使权利人破产或者造成重大经济损失。其损失的认定与计算, 对立案极其重要, 而商业秘密是一种无形财产, 侵犯商业秘密给权利人造成的损失不像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产犯罪那样容易认定和计算。目前法律法
规对损失范围的认定与计算无明确司法解释和具体的规定,公、检、法三家也无一致的观点。
3. 对.. 采取保密措施的方式..没有明确规定, 影响了侵犯商业秘密犯罪案件的查处。在认定商业秘密的范围时, 由于立法和司法解释均未对采取保密措施的方式作出明确规定,办案人员往往会把保密措施等同于保密协议, 将权利人虽有保密意思, 却因各种原因未来得及或没有采取保密措施的案件一律排除在商业秘密的范围之外, 从而影响了对侵犯商业秘密犯罪案件的立案。
( 二) 侵犯商业秘密犯罪取证难, 破案率低
商业秘密犯罪多属高智商犯罪, 作案手段隐蔽, 犯罪主体的反侦查能力也相对较强; 同时犯罪行为的多样化使得侦查本身具有不可估量性, 造成侦查商业秘密犯罪案件取证难度大。
1. 商业秘密客观载体多种多样使得收集、保全、固定证据难。商业秘密作为一种智力成果, 存在于人的头脑中, 本身可以是无形的, 尽管具有客观、外在的载体, 但当前商业秘密客观载体多种多样, 有些载体本身就存在保全上的困难,如以网络为载体的电子证据。同时, 侵犯商业秘密的犯罪在当前呈现出一些与高科技结合的新的趋势, 如出现了利用网上电子信箱盗窃商业秘密等新的犯罪手段, 给证据的收集、固定、保全带来挑战, 而证据的收集、固定、保全不当, 会给案件查办增加难度、带来障碍。
2. 获取判断造成损失的证据难度大。一方面大多数侵犯商业秘密犯罪案件没有可供勘查的现场, 侵权人在窃取商业秘密后, 往往在异地实施侵权和销售, 权利人觉察市场份额锐减后, 才知道商业秘密已被侵权, 而异地取证往往存在诸多困难; 另一方面侵犯商业秘密犯罪造成的损失判断需要综合考虑权利人和行为人企业内部的生产、购销、财务等诸种情况, 深入到企业内部收集证据十分困难, 特别是遇到企业内部管理不健全, 相关资料缺失的情况下, 根本无法收集到相关的证据, 从而使案件不了了之。
3. 企业举证责任意识不强, 与侦查部门配合不够。商业秘密大多数是技术秘密, 是公安机关陌生且难以理解的, 而企业商业秘密被侵犯后, 大多数企业很少去收集其商业秘密被侵犯的证据, 基本上采取写一个报案材料再简单附上一些材料( 很少有专门对商业秘密的详细介绍) 就要求公安机关立案抓人, 往往要一点给一点, 甚至不提供相关证据, 缺乏举证责任意识。
三、侵犯商业秘密犯罪的侦查对策
( 一) 认真进行立案审查, 确定侵犯商业秘密犯罪事实涉嫌侵犯的是否为商业秘密, 是否达到刑法追诉的标准是侵犯商业秘密犯罪立案的关键。在目前法律规定不完善和司法解释缺失的情况下, 侦查人员受理此类案件线索后,要详细询问报案人、检举人或移交线索的行政管理单位中的有关人员, 仔细阅读所提供的材料, 掌握基本案情, 判断是否是侵犯商业秘密, 对照..关于经济犯罪案件追诉标准的规定..确定是否应当立案。注意把握:
1. 全面理解和准确把握商业秘密的内容和基本特征。按照..刑法..的界定, 商业秘密包括技术信息和经营信息两部分内容, 技术信息应是指工业技术秘密, 包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法、设计、程序等内容; 而经营信息应将其限定为重大信息, 即对整个生产过程起关键作用或对交易、销售行为起决定作用的, 诸如企业发展目标、发展战略、重要决策、内部管理规范、市场布局及占有率、价格策略、货源情报、产销策略、标底及标书、客户名单等内容。而这些内容要成为商业秘密应具有: ( 1) 信息性。指与工商业活动有关的技术信息和经营信息, 而不涉及国家机密、个人隐私等。( 2) 相对保密性, 即刑法规定的.. 不为公众所知悉.., 不能从公开渠道获取。( 3) 实用性, 即能在生产经营中具体应用, 并能给权利人带来现实的或潜在的经济利益和竞争优势[ 4] 。( 4) 管理性。指.. 经权利人采取保密措施..,以及相关的管理方法, 从而使一般人不易从公开渠道直接获取[ 5] 。
2. 正确认定.. 采取保密措施..方式的合理性。将权利人是否采取保密措施作为认定商业秘密犯罪的要件之一, 在学理上颇多争议, 但从公安部门认证犯罪的角度来看十分必要。在没有具体的标准出台以前, 认定权利人是否采取了合理的保密措施时, 应考虑保密措施多样性与宽泛性。根据司法实践, 权利人只要采取了下列措施之一, 即可以认为采取了保密措施: ( 1) 建立了保密规章制度; ( 2) 与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求; ( 3) 涉及商业秘密的特殊领域采取了适当的管理或警戒措施; ( 4) 其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。
3. 严格把握罪与非罪的界限。公安部、最高人民检察院、最高人民法院有关商业秘密犯罪的两次解释, 均将给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50 万元以上作为民事侵权、刑事犯罪的唯一界限。显然是以数额化来统一国内刑法执行标准。但是, 对于如何计算损失没有明确, ..反不正当竞争法..中的第20 条, 规定侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 这一规定可以作为参照。尚未获得利润的, 可以就行为对商业秘密权利人造成的损失请专业鉴定部门进行鉴定, 以鉴定结论作为认定犯罪的依据。
( 二) 全面准确把握案件基本情况, 选择好侦查途径与方向
在侦破侵犯商业秘密犯罪案件过程中, 对侵犯商业秘密犯罪案件的基本情况要做到心中有数、全面把握, 主要包括犯罪嫌疑人的基本情况, 受害单位或个人的有关情况, 案件的发生经过, 所掌握的线索和证据情况, 还需要完善、补充和收集哪些证据等等内容。侵犯商业秘密犯罪在受案时嫌疑对象一般比较明确, 结合案情, 选择合适的侦查途径与方向,实施恰当的侦查措施, 是推进侦查工作的前提。
1. 从询问知情人入手展开侦查。侦查人员可以向受害单位或个人了解商业秘密的知悉人员范围, 权利人是否与之签订了保密协议或在聘用合同中是否含有保密条款, 在此基础上确定询问人员。在侦查实践中, 以下几种人应当进入视线: ( 1) 已离退休或转调的原工商企业的人员。( 2) 受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人, 如律师、专利代理人、经济顾问等。( 3) 对工商企业有监督、检查、调查和管理权的人员,如审计人员、税务人员、工商行政管理人员、主管行政机关人员等。( 4) 负有保守因业务获知掌握权利人商业秘密义务的有关人员。( 5) 其他因窃取、刺探等骗取商业秘密的人员。根据知情人与本案犯罪嫌疑人的不同关系, 对其所提供的情况和报案材料的真伪有大致的了解。同时, 侦查人员可在对已掌握情况的核实、查证中发现疑点, 从而选择侦查的突破口。
2. 从搜查、勘验相关场所入手展开侦查。在案件侦查中, 需要搜查、勘验的场所, 包括嫌疑人非法获得商业秘密实施的现场和利用商业秘密进行产品的设计、生产制造、销售的现场, 以及可能窝藏有与以上犯罪行为有关的书证、物证的现场。通过现场勘验查清嫌疑人的具体作案手法和特点、包含有商业秘密的样品的设计、制作工艺, 以及生产销售情况, 在搜查勘验有关场所的过程中要注意搜集与案件有关的犯罪证据, 并将搜查获得的人证、物证、书证同先前已掌握的证据材料进行比对核实, 相互印证, 从比对差异中找出疑点,确定侦查突破口。
3. 从比对被侵权人的损失和犯罪嫌疑人的生产经营情况入手展开侦查。查清侵犯商业秘密犯罪行为造成的损害后果, 是侦查侵犯商业秘密案件的工作重点之一。一方面,可以将权利人在商业秘密受侵犯前的生产经营情况与受侵权后的生产经营情况进行比对, 从其差异中找到有利于本案突破的线索。这种差异通常可以量化为权利人在受侵权前后利用商业秘密进行生产销售有关产品所获得的销售收入之间的差额。另一方面, 可以从犯罪嫌疑人利用商业秘密进行生产经营的情况计算其犯罪收益。通常情况下, 还应当将两个方面得来的数额进行比对。.. 如果经过比对发现权利人损失的数额远远大于嫌疑人非法获利数额, 在排除有关经济环境的可变因素后, 侦查人员可以确定, 要么嫌疑人的侵权行为没有完全查清, 要么还有更为重要的嫌疑人没有被发现。
4. 从讯问犯罪嫌疑人入手展开侦查。对有确凿证据表明实施了侵犯商业秘密犯罪行为的嫌疑人应当及时对其采取强制措施, 通过讯问来突破全案。这种侦查方法对初犯或主观恶性不大的嫌疑人效果显著。
( 三) 全面、及时地收集和保全证据
侦查侵犯商业秘密犯罪案件, 侦查人员要在证据意识、诉讼意识的指导下, 明确取证目标, 正确收集符合标准的所有证据, 组成完整的证据体系, 才能保证案件的成功起诉。然而商业秘密作为一种智力成果存在于人的头脑中, 本身可以有形, 也可以无形, 而且承载商业秘密的载体多种多样, 有些载体本身就存在保全上的困难, 证据的固定、保全不当, 会给案件的查办增加难度、带来障碍。在侵犯商业秘密犯罪案件侦查中, 应从以下几个方面着手收集、固定和保全证据:
1. 承载商业秘密的载体方式。主要包括被侵犯的商业秘密是有形的还是无形的, 是经济信息还是技术信息, 商业秘密载体种类是文字、计算机软件、录像带、录音带, 还是实物标本以及与之有关的技术资料、设计图纸、经营信息资料等, 这些证据资料可以通过受害单位或个人进行收集并注意保存好。
2. 侵犯商业秘密的具体行为。对这方面的证据资料的获取难度相对较大。实践中应特别注意查明犯罪嫌疑人在何时何种条件下取得权利人的商业秘密, 采用何种手段侵犯了权利人的商业秘密。对这些证据既可以通过讯问犯罪嫌疑人获取, 也可通过询问被侵权人等获取。对获取的证据材料, 如协议、单据、文件、业务涵电等等, 都要及时加以提取、固定。
3. 对犯罪嫌疑人的库房、办公场所采取查封、扣押措施。为防止犯罪嫌疑人毁灭罪证和商业秘密的继续扩散, 对犯罪嫌疑人可能销毁的有关商业秘密的资料或有关产品应当及时查封、扣押。对犯罪嫌疑人转让他人使用的技术资料和相关样品也应当及时追回。
4. 搜集能够证明犯罪嫌疑人非法获取商业秘密的物证和书证。对于采取盗窃方法获取商业秘密的, 要特别注意搜集犯罪嫌疑人窃取的商业秘密文件及复印、照相、监听、模拟所使用的器材和设备等等, 并要采取有效保全措施以防证据灭失。
5. 注重电子证据的提取。对于新型的网络犯罪, 侦查人员要强化运用电子证据的意识。还应当积极探索, 通过公证、制作检查笔录、恢复破坏的程序等方式进行证据的保全固定。
( 四) 注重运用专业部门的鉴定意见获取定罪证据
商业秘密涉及到社会上各行各业, 有些行业具有相当的专业性, 所以在查证犯罪中, 应当注重请相关行业的专家、专业机构协助侦查, 作出鉴别、鉴定结论等等。尤其是在案件发生认定困难时, 应当通过专业部门的鉴定, 以鉴定结论作为认定依据。目前我国鉴定知识产权存在鉴定机构多头, 效力无统一标准, 导致对侵犯商业秘密犯罪的打击力度不足问题。面对这一问题, 侦查人员应注意以下两个问题:
1. 在法规方面, 2004 年公安部召开的知识产权刑事保 护论坛 讨论了侵犯商业秘密犯罪刑事案件司法鉴定程序 规则.( 试行) 对商业秘密的鉴定机构资格、鉴定的程序、鉴定 人的法律责任都作了详细的规定。侵犯知识产权犯罪逮捕 证据参考标准..则规定要证明侵犯商业秘密犯罪事实的, 须 由省级以上科委对商业秘密的鉴定结论。
2. 在鉴定结论的效力方面, 不存在预定的证明力等级。 虽然事实上较高层次的鉴定机构其鉴定人在专业领域具有 较高的造诣和知识水平, 鉴定所用的设备也较先进, 但从法 律效力看, 所有的鉴定结论都是证据存在的形式, 都是鉴定 人所作的专门性的判断, 只要鉴定程序合法, 鉴定人具有合 法资格, 其鉴定结论就具有同等的法律地位。
( 五) 积极开展侦查协作 侦查协作既包括公安机关内部的协作, 也包括公安机关 与外部的协作。
一方面, 负责查办侵犯商业秘密犯罪案件的 经侦部门加强同公安系统中的刑侦、技侦、治安管理、出入境 管理、边防、国内安全保卫等部门以及其他地区的经侦部门 进行协调配合, 以及跨省、跨地区经侦部门之间的协作。另 一方面, 加强与工商部门的相互配合, 协同作战, 灵活运用侦查策略, 把握侦查破案的主动权。
我国对商业秘密的保护实 行行政和司法保护双轨制, 工商部门可以根据行政法规对侵犯商业秘密的行为进行查处。在侦办侵犯商业秘密的案件过程中, 特别是工商部门移送的案件, 经侦部门始终要注意 发挥工商部门介入早、情况熟悉的优势, 在抓捕嫌疑人、取证工作中密切配合。特别是案件侦办初期, 情况比较模糊, 侦 查人员对商业秘密的有关知识比较生疏, 对此案能否定性心中无底。为防止侦查工作陷入被动, 可以积极协调工商部门, 先由工商部门出面, 在按行政案件进行调查处罚的同时, 搜集固定证据。既有效地防止了犯罪嫌疑人为逃避刑事打击而毁灭证据, 又为侦破全案争取了主动权。
( 六) 积极协调检、法部门, 力求执法认识上的统一。侵 犯商业秘密案是一种结果犯, 其犯罪数额( 后果) 直接关系到 案件性质和定罪量刑。由于我国刑法和相关司法解释侵犯商业秘密罪的数额认定比较笼统, 没有明确的界定, 因 此, 在实际操作中认识难以统一。为了使取证工作更有针对性, 与检、法部门取得认识上的统一, 经侦部门应主动征求检察机关的意见, 积极协调检察机关提前介入, 确保案件顺利 进入诉讼程序。
商业秘密商业价值计算方式：侵犯商业秘密损失
根据刑法第二百一十九条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。
其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。
由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度。
如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”
反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为，原则性较强，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。
关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确。该司法解释第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。
对此，已经可以确定侵犯商业秘密罪案件中损失计划的四种方式，而在实务中，我们需要依据案件的实际情况提出合理的计算方式：
（1）商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。对此，美国《反不正当竞争法重述》亦有相关规定。该法第45节评论e指出，商业秘密侵权经常引起的损失，是因被告使用商业秘密而使原告失去的利润……
如果证据支持这样的结论，即如果不发生侵权，被告的销售额本来应该是原告的，就可以被告的销售额为基础，再参照原告的边际利润，认定原告的损失。
在实际的商业秘密案件中，如果并未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告单位两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。在计算商业秘密侵权造成的损失时就不宜直接采取被告销售金额的计算方式。
（2）根据司法解释的规定，计算权利人的损失还要求以权利人产品的合理利润作为计算依据。合理利润应为最接近的时间和类型下计算所得的合理利润。
侵犯商业秘密罪刑事立案侦查的立案证据标准说明：商业秘密侵权刑事侦查
公安部、最高院和最高检的关于商业秘密刑事立案标准的规定的一个共同的特点就是规定了一个具体的经济损失的数额。在商业秘密犯罪初期，权利人很可能不知道具体的损失数额，或者很难以证据证明具体的损失，这就给权利人通过刑事手段行使权利设置了一个很高的门槛。获得具体的侵权数据需要一定的侦查手段支持，而侦查手段的使用必须以刑事案件的启动程序为前提，有时这是一个死结。
一般情况下，公安机关在侵犯商业秘密罪立案时会按以下标准进行证据审查：
（1）有证明该商业秘密有效存在的证据；
（2）有证明犯罪嫌疑人接触或非法获取其商业秘密的初步证据；
（3）有证明商业秘密权利人的损失可能超过50万元的证据，某种情况下，可以考虑其商业秘密的研发成本，比如研发成本在100万元以上的；
（4）如果指控他人非法使用其商业秘密的，还应当提供犯罪嫌疑人使用其商业秘密的初步证据。
解读以上的立案要求，在立案阶段，被害人一般要从以下几个方面准备证据：
（1）权利主体及商业秘密存在的证据
商业秘密主体成立的证据包括：权利人主体基本情况资料、商业秘密的内容、记录有权利人商业秘密的载体（如设计图纸、文件资料等）、研发过程的证据、投入人力物力才力的证据、权利人使用商业秘密的证据等。
（2）关于证明商业秘密的秘密性成立的证据
商业秘密性成立的证据可以包括技术鉴定报告，技术专家意见、科技情报查新报告和科技成果鉴定书等。要不要证明秘密性这一点，在司法界尚存争议。一方认为，秘密性或非公知性，属于消极事实，无法证明，因此，在证据标准上，不能要求原告或被害人提供，应假设秘密性或非公知性存在，而留待被告或犯罪嫌疑人去提供证据抗辩，去推翻其秘密性或非公知性；另一种意见则认为，为了司法程序的慎重起见，当事人应当就此提供初步的证据，检索一定的数据库或文献资料，确定其初步的秘密性或非公知性。就理论探讨而言，我们同意第一种观点，但是，在实务的操作中，我们会以最严格的证据标准推动刑事案件的进展。
（3）关于权利人对商业秘密采取保护措施的证据
权利人对商业秘密采取保护措施的证据包括：权利人的保密制度、保密协议书、保密责任书、对商业秘密资料的分密级管理制度、资料的发放制度，网络管理制度，电脑密码设置等。
（4）关于证明商业秘密具有价值性和实用性的证据
关于商业秘密的价值性和实用性，一般不会产生太多的争议。已经商业使用的商业秘密本身已证明其具备了实用性和价值性；尚未投入商业使用的商业秘密，应通过其技术领先性或潜在的商业价值来证明。
（5）嫌疑人以不正当手段获取权利人商业秘密的证据
这些证据包括盗窃、利诱、贿赂、胁迫、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动的证据，接触权利人商业秘密的人通过记忆或其他方式重现或使用权利人的商业秘密的证据。
（6）滥用商业秘密的证据
包括披露以不正当手段获取的商业秘密的证据；使用不正当手段获取商业秘密的证据；许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的证据。
有些情况下，犯罪嫌疑人虽合法掌握权利人的商业秘密，但负有保密义务，这种情况主要收集犯罪嫌疑人掌握权利人商业秘密的证据，负有保密义务的证据和非法使用的证据。
（7）关于造成商业秘密权利人损失等方面的证据
权利人的损失应根据不同的侵权情况综合考虑决定，应全面收集以下证据：
1）商业秘密的开发投入成本、商业秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重复使用，商业秘密的使用情况和产品的市场供求情况；
2）商业秘密的市场价值、商业秘密的许可使用情况；
3）因侵权行为导致减少的收入，如特定的客户订单转向嫌疑人、市场销量递减或增量减少的数额、被迫降价减少的收入等；
4）利用权利人商业秘密获取的收益、嫌疑人转让商业秘密获取的利益。
侵犯商业秘密造成的损失评估与认定方式
侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密利人造成重大损铁的程度，才可能构成犯罪，否则应当按照民事侵权行为处理。司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的“重大损”应如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。
损失的认定是侵犯商业秘密案件中除了判断权利人的技术是否“不为公众所知悉”的专有技术外的另一棘手问题。问题就在于计算损失要考虑哪些具体因素以及各种因素在其中所占比例十分困难。同时由于缺少公认的科学计算损失的方法，从而使损失的认定充满了变数。从民法的角度讲，损失包括直接经济损失和间接经济损失两种情况，直接经济失是指权利人现有财产的减少，间接损失是指可得利益的丧失。但是，知识产权民事审判一般认为直接经济损失是指权利人因为侵权而造成销售额以及相应利润减少的损失，在刑事审判中也普遍认为商业秘密罪构成要件之一的“重大损失”是指直接经济损失，这种观点与传统民法关于直接损失的定义是不一致的。
按照传统民法的观点，商业秘密侵权造成的直接损失应该是指被侵犯财产的损耗，也就是被侵犯的商业秘密价值的减少，间接损失才是指权利人销售额减少而造成相应的利润的丧失。我们认为，根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产这一本质特点，认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”应该包括直接损失即商业秘密价值的减少和间接损失即权利人可得利润的丧失更符合法律保护商业秘密的立法宗旨。在被告人非法获取并使用了权利人的商业秘密，但仅限于被告人掌握和使用，被告人并未披露给他人的情况下，由于权利人的商业秘密还没有被公开，所以造成的损失一般是指权利人产品销售额的下降而造成的可得利润的丧失。从被告人非法获取权利人商业秘密的动机来看，其是为了利用商业秘密在某个领域内获得竞争优势从而获取利润，故从减少潜在竞争对手的角度出发，被告人一般不会将费尽心机将非法获得的商业秘密再披露给他人使用，但在被告人非法获取并使用了权的商业秘密，且使商业秘密因此而公开的情况下，损失不但包括可得利润的丧失，还包括商业秘密商业价值的减少或丧失。
由于商业秘密是无形财产，所以其因侵权人的侵权行为和被告人的犯罪行为造成的价值损失不像有形财产那样直观。因此，鉴定中鉴定机构多以成本加减法、益现值法等进行鉴定、评估技术秘密的价值以及价值减少或丧失。但无论使用何种方法评估，都需要首先将商业秘密的研发成本、利用周期、实施收益、可得利益要素予以量化。除了研发成本一般由权利人提供投入支出等会计账册、试验记录等资料可查而显得相对客观外，其余要素主观性很强。因此，法官要慎重对待关于商业秘密商业价值、损失的鉴定结论。也正是由于鉴定结论很难达到完全客观化，所以在审判实践中，有的案件的判决只是表述了鉴定出的商业秘密的商业价值，并没有明确损失是否包括商业秘密商业价值的减少或丧失，还有的判决仅将相对客观的研发成本计为损失。根据《不正当竞争司法解释》第17条第2款的规定，将商业秘密商业价值的全部或减少的部分计为损失，主要取决于侵权人或被告人非法获得权利人的商业秘密后是否使得秘密公开、扩散而为其他人所掌握。
间接损失主要是指因侵权人或被告人的侵权和犯罪行为而使权利人产品销售的减少和价格的下跌而造成利润的减少，因此考量的主要是侵权人或被告人侵犯商业秘密的行为在其中所占比重的多少。如果能够肯定侵权人或被告人的行为是唯一因素域主要的因素，则间接损失等同于权利人利润的减少量。但是实践中往往是包括权利人的行为、供求变化、季节变化、下游产品的销量变化等多种因素，权利人产品销售量减少和价格下跌，有时很难明确确定到底是什么因素导致权利人利润的下降，因此间接损失中也有不少变量。计算权利人的利润减少，不仅要考虑侵权人或被告人抢占权利人原有客户和市场份额使权利人销量的减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人或被告人抢占权利人未能开拓市场和客户而造成权利人潜在销量的减少和市场供求关系变化等因素。
在审查权利人产品销量减少数额时，要注意评估鉴定机构对销售量变化对比时间的选取是否合理，一般要求至少将权利人在商业秘密被侵犯前半年的平均销售或上两年同期的销量与权利人被侵犯商业秘密后产品销量进行比较，计算权利人产品销售量的减少。由于间接损失的确定牵涉到较多不确定因素，而且证实这些因素的证据又很难取得，因此侵权人或被告人因为销售产品而取得的利润可以被视为权利人的间接损失。这样的计算方法是以侵权人或被告人抢占了权利人的市场份额和客户为假设前提的。由于这个假设具有合理性，加上侵权人或被告人的销售利润一般有据可查，所以相对比较客观，因此在有否直接损失或者难以查明存在直接损失，难以查明间接损失或关于间接损失的鉴定结论不够合理的案件中，侵权人或被告人的销售利润就被推定为权利人的损失。
在以侵权人或被告人销售利润计算损失的情况下，由于侵权人或被告人一般采用低于权利人产品价格的方式进行销售，故其销售利润可能低于权利人的销售利润，如按权利人在销售同样数量产品时可获得的利润计算损失，更符合损失的本意，也更有利于打击侵权行为和犯罪，保护权利人的利益。因此，应该按照权利人在销售侵权人或被告人同样数量产品时可获得的利润来计算损失。侵权人或被告人的行为既造成权利人直接经济损失，又造成间接损失的，应按两者之和计算损失。
刑事诉讼中，如果被告人获取权利人的商业秘密后，只限于自己掌握，没有披露和公开，而且未利用商业秘密生产产品，或者虽已生产产品但尚未销售，即被查获，该如何计算损失争议较大。有种观点认为，商业秘密的价值就在于保密性，一旦被他人掌握，对权利人而言，商业秘密的价值就会减少，如被公开就可能彻底丧失价值。认为未使用就是未造成损失，忽视了商业秘密的特点，不应该以“造成重大损失”为犯罪构成要件。我们认为，上述观点虽有一定的合理性，但是，现行《刑法》明文规定以“造成重大损失”作为商业秘密民事侵权和刑事犯罪的界限，显然是考虑了行为的刑事可罚性，因为动辄适用刑罚，会使刑罚的威慑力降低。在权利未使用商业秘密进行生产、销售产品的情况下，即使认定造成了商业秘密本身商业价值的损失，实际上也很难量化这一损失，还不如将这种违法行为纳入民事侵权范围，判以定额赔偿。对其中被告人利用职权提供、披露商业秘密给他人，并收受财物的，可以考虑按照公司、企业人员受贿等罪名定罪处罚。
侵犯商业秘密证据调查：关于侵犯商业秘密刑事案件中侦查陷阱适用
在侵犯商业秘密案件中，原告不论是通过民事诉讼还是通过侵犯商业秘密罪刑事立案途径解决，都需要提交相关的证据材料；这个部分的举证责任对原告来说是比较复杂的，因为商业秘密侵权行为隐蔽性特别强，而且是刻意进行掩盖等行为，以免被人发现或被权利人知悉，这要求在进行侵犯商业秘密行为＊＊＊＊时采取的方式比较灵活，而陷阱取证作为一种比较有争议但比较有效果的调查方式通常得到很多当事人的同意，而应用在商业秘密刑事立案侦查案件中就更能表现出这个＊＊＊＊方式的适用问题，我们就最近我们所操手的侵犯商业秘密罪刑事侦查案件中所使用的侦查陷阱做个说明：
（一）建议明确商业秘密刑事案件中侦查陷阱的定义和适用原则
建议公安部在相关的指引中明确：办理商业秘密刑事案件所使用的侦查陷阱是指，公安机关侦查人员用隐蔽的身份以订购、现场交易等方式向犯罪嫌疑人购买侵权产品而获得实物、发票、单据等的侦查行为。公安机关办理侵犯知识产权犯罪案件，在确有必要的情况下，可进行“侦查陷阱”。“侦查陷阱”应以不侵犯他人合法权益，不违反法律的禁止性规定为前提。却有必要的情况是指，非经“侦查陷阱”无法查清涉案犯罪嫌疑人的基本情况，无法证明其犯罪故意和犯罪事实。
（二）建议确定商业秘密刑事案件侦查陷阱的审核与备案制度
建议公安部在相关的指引中明确：“侦查陷阱”的申请应当由办案机关写出书面报告，经本单位法制部门审核后，报省级公安机关负责人审批。对跨国和跨省区市案件，报公安部经侦局备案。对犯罪嫌疑人起初完全没有犯罪意图，而是被侦查机关通过“诱惑方式”而实施犯罪行为所取得的证据，一般不应当予以认定。若犯罪嫌疑人的犯意确系自发产生，侦查人员的“侦查陷阱”仅是为其实施犯罪提供了机会，且这一机会与其他任何犯罪机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别，则此类“机会提供型”方式所取得证据的正当性一般应予以认可。
（三）建议明确刑事案件中通过侦查陷阱获得证据的认定规则
建议公安部在相关的指引中明确：通过“侦查陷阱”方式取得的证据必须通过查证属实，并经转换使其符合法律及司法解释规定的证据形式后，才能予以认定。对于“侦查陷阱”获取的证据，可用于证明犯罪嫌疑人的犯罪故意、固定基本的犯罪事实，但因此获得的犯罪数额不得计入非法经营额、违法所得数额和销售金额。
（四）建议明确行政执法和当事人自行获得证据的采用规则
公安机关在办理商业秘密刑事案件的过程中，会涉及到大量的当事人自行取得、通过公证取得，以及从第三方合法获得的证据或者证据线索。对于这些证据是否应当审查按照什么样的规则进行审查，本着什么样的规则采纳使用等具体问题，需要尽快的明确，以增强各级公安机关办案的可操作性。与此有关的问题也同样涉及对行政执法证据的采用。