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来源 | 长昊律师
下面笔者就侵犯商业秘密诉讼案件原告的举证责任与举证内容进行详细的分析探讨：
(一)原告存在合法的商业秘密
原告要证明其有一定的技术、经营信息存在，该信息为其所有或拥有合法使用权，当让原告所主张的信息必须具有具体的载体，且原告所主张所有权的信息符合商业秘密的构成要件，本质上是“商业秘密”。因此原告该部分的证明任务又具体细分为：(1)原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据;(2)技术、经营信息是商业秘密的证据。
关于原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据。该部分的证明任务相对简单，因为，如果商业秘密确实为原告所有，则其研制开发的一些资料、文件(如对技术秘密而言)，信息整理、提炼、积累的一些资料(如对经营秘密而言)，授权使用的合同、函件、会议记录等比较容易获得。
关于技术、经营信息是商业秘密的证据。这里实际上涉及到了什么样的信息才构成商业秘密的问题，即商业秘密的构成要件问题。关于这个问题，理论界和司法实践的观点各异。商业秘密的构成要件对于认识商业秘密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。下面笔者试着就商业秘密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一探讨。商业秘密的价值性和实用性是商业秘密的核心要素，被告侵权、原告起诉皆因此而起，故下面首先阐述商业秘密的价值性和实用性，保密性次之，秘密性一般不需原告直接举证，故放在最后阐述。
1、价值性
对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业秘密的价值性以及证明损失赔偿额时都非常重要。其中，竞争优势是指竞争中的强势地位，其可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。事实上国外实践早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告的科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进行举证。
2、实用性
实用性具体包括以下三层含义：客观有用性、具体性、确定性[9].(1)客观有用性。客观有用性是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用[10].(2)具体性。具体性是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。非具体性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法具体实施，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法具体实施的信息予以保护则是对国家公权力资源的浪费[11].(3)确定性。确定性是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。对此原告举证时应当特别注意，对于无法列出具体名单和内容提要的商业秘密侵权诉讼请求法院不会支持。另外，在被告以原告所主张之商业秘密是公知公用信息的情况下，原告可以仔细分析该商业秘密所包含的信息是否已被整体公开，如被公开则该信息的各部分组成要素是否已被公开，如果也被公开，则要素间的组合方式是否已被公开。上述三方面的信息中有一项未被公开，则该相应方面的信息即为商业秘密，应予依法保护[12].商业秘密的实用性对于原告举证和被告抗辩都有非常重要的意义，在司法实践中也运用的比较多，因此应当予以格外注意。
3、保密性
保密性在有的著述中被称为管理性。商业秘密的保密性是指对商业秘密采取了保密措施，这种保密措施应当是合理限度内的，而不是“万无一失”的。原告应当注意，对保密措施的举证客观上可以说明以下几个问题：
(1)保密措施可以用来表明商业秘密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图;
(2)可以用来表明被告应该承担侵权责任的主观状态;
(3)可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段;
(4)决定一定范围内的意外泄漏不应该导致商业秘密权的丧失。
4、秘密性
在对“秘密性”的举证问题上， 由原告来举证其所主张的商业秘密是不为公众所知悉的信息不尽合理。首先，原告采取了保密措施实际上已经在客观与主观上均向外界宣示其对相关信息的所有权和该信息的秘密性;其次，被告如主张该商业秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息资料，由被告来举证该信息已经被公开比由原告搜罗一大堆资料来证明该信息未被公开，被告的举证任务轻松多了，举证安排也更合理。基于以上的考虑， ，商业秘密的“秘密性”无需原告举证，原告只需对商业秘密的“保密性”举证就可以了;在秘密性的举证问题上举证责任发生了转移，应当由被告举证证明原告的信息已经被公开。
(二)被告商业秘密侵权行为存在
由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业秘密，对原告而言不尽合理;但对被告而言，由被告来证明其是通过前述的合法手段独自获得了商业秘密，则举证任务相较原告而言更加轻松。故此，在证明被告侵权行为存在问题上举证责任发生转移，实际上在司法实践中很多情况下也是照此操作的。
具体而言，原告主要举证证明下述事项：
1、商业秘密侵权人所用的信息与自己的商业秘密即秘密点具有一致性或者相同性。对一致性或者相同性的认定，因所侵犯的客体的不同而有所不同。侵权的客体如果是客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等比较直观的信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业秘密权利人的秘密点是否具有一致性或者相同性。如果，侵权的客体是比较复杂的技术信息如产品配方、工程设计、计算机程序，就需要有权威的机构和专家做出正式的商业秘密司法鉴定结论。
鉴定的目的一般有两个：一是将原告列举的秘密点被告提交的公知资料进行比较，以确定商业秘密是否存在;二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。 ，就这方面的举证任务，原告在对自己的秘密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。
因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题：①自己的秘密点是什么;②自己的商业秘密中哪些部分是公知公用信息;③鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进行鉴定。
2、被告有接触商业秘密的条件。 原告举证时应当主要从以下几个方向入手：
(1) 权利人与有业务联系的单位和个人存在合同关系
一般情况下，如果权利人与有业务联系的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，通过追究对方的违约责任即可。但有些情况下，由于业务相对方违反默示的保密约定，追究业务相对方的违约责任赔偿不足或者证据不足，权利人可以改变思路以侵犯商业秘密为由追究业务相对方的法律责任。这是双方都是经营者的情形，因而也是商业秘密侵权诉讼中比较常见的情形。
(2) 权利人与退职职工存在雇佣关系
权利人的职工跳槽(或者退休)离开原单位到另一家单位或者独立门户而侵犯商业秘密也是侵犯商业秘密中比较常见的情形。由于离职职工是商业秘密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离职职工离职前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任.
就其他法律规定而言，虽然对商业秘密的保护做出了一些规定，但基本上限制在合同领域，即如果出现侵犯商业秘密的情形只能追究合同相对方的违约责任。因此， 在我国目前关于商业秘密立法不是很完善的情况下同有关人员签订保密合同、竞业禁止合同还是非常必要的。
综上， 认清侵犯商业秘密的主体范围及主体成就条件，对于正确地选择起诉方式——侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进行证据准备具有非常重要的意义。
(三)原告所花费用及损失的存在与数额
我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该条规定，结合司法实践的具体情况，商业秘密侵权的损害赔偿方式主要包括以下几种：
1、商业秘密的成本
此种赔偿方式适用于商业秘密拥有人取得商业秘密后自己未实施该商业秘密，并且侵权人获得商业秘密后也未实施该商业秘密的情形。它包括商业秘密取得的代价、商业秘密保密代价、商业秘密未来价值。如果侵权人获得商业秘密后未公开商业秘密，那么可以免除商业秘密的未来价值这一部分。
2、原告的实际损失
原告销量的减少或被告的销量(以两者间高者为准)乘以原告利润[18]加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)或商业秘密的无形评估价值的全部(商业秘密已被完全公开)。
3、被告获益
侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
4、法定赔偿
尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，这是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立。
5、其他赔偿方式
例如以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额或者当事人自愿协商赔偿额。
就费用方面， 应当包括聘请律师的合理费用及调查所花的合理的费用。
准确理解上述赔偿方式的内涵对于明确举证的方向和范围，从而充分地做好证据准备具有重要意义。
侵犯商业秘密案件原告举证原则：如何举证接触+加相似？
在审理商业秘密侵权案件中，往往都要求原告先举证，必须首先确认自己的秘密点，要达到初步的举证到位，即证明“相似”。如果涉及到专业技术问题，可以借助专家的鉴定来解决，即商业秘密司法鉴定。
“接触”，也是认定是否构成商业秘密侵权的关键。要求原告证明对方是用了何种不正当手段窃取的，这往往无法证明，是对原告商业秘密侵权举证责任的苛求。只要证明被告接触过商业秘密的事实，比如对方的某个技术人员曾经在原告处开发、维修等，证明到这个程度，对原告来说就已完成了举证责任，举证责任就转移到被告处，被告就要举证证明合法来源。
我个人认为商业秘密侵权案件，法院一般还是掌握“接触＋相似”原则，这是原告首先应完成的举证责任。
接触点的认定要结合具体案件来谈。有的是参与直接参加开发的，有的是销售人员，有的又不一定。高新技术，有的时候就不一定是直接接触的人，表面上看确实不是开发的人，但通过朋友转个弯，确实有可能拿走核心技术。这需要专业的商业秘密律师团队，对商业秘密侵权证据、商业秘密泄露证据认真把握。