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来源 | 西南知识产权
编辑 | 张欣
2016年9月9日晚，最高人民法院知识产权审判庭周翔审判长于西南政法大学作了题为“专利保护的逻辑与经验—-从专利司法实践谈《专利法》第四次修订”的讲座。
在这次讲座中，周翔审判长结合专利司法实践，探讨了《专利法》第四次修正的相关法律问题。因本次讲座信息量大，我们将分成三次来推送，本文主要介绍“专利保护的路径选择：司法保护与行政保护之比较”，后续内容将尽快陆续推送。
对于专利保护的路径选择，周翔审判长从专利权是私权的属性出发，对专利权的行政保护和司法保护的历史演进、成本、效率、效果、国际比较、行政扩权可能产生的危害等方面进行了深入地探讨与分析，提出司法保护为专利权保护最佳选择的观点。
1 专利权的属性
专利权作为一种知识产权，它虽然是由公权力授权，但授权的目的在于明确专利权的保护范围，专利权在本质依旧是私权。侵害专利权，侵害的是私权，而非社会公共利益。因此，保护专利权的手段应是司法保护，而不是行政执法，这也是全世界通行的做法。
2 专利保护的发展历程
1.我国专利行政执法的发展历程
《专利法》在84年最初制定的过程中，草案共修改过25次，直至82年9月国务院报送全国人大常委会提请审议的专利法第二十一稿时，仍未出现专利管理部门处理专利侵权纠纷的规定。
人大常委会在审议时考虑到，由于新中国成立后长期实行计划经济，加之专利纠纷的专业性、技术性非常强，而且人民法院各个审判业务部门也刚刚恢复，若专利纠纷完全诉诸于法院，既增加权利人的诉讼负担，也会使司法资源更为紧张。
因此，在1985年通过的《专利法》第60条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失;当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行”，确立专利行政保护与司法保护的双轨制。全国人大常委会作出的这种保护模式，是将当时的大环境和小环境同时考虑进去的。
2000年《专利法》第二次修改时，曾有一个立法释义，明确指出专利侵权纠纷的性质属于民事纠纷，通常应通过司法程序加以解决，而不应由行政机关处理。但是我国《专利法》从实际情况出发，规定当事人也可以请求专利行政机关进行处理。这对于发挥专利行政机关业务熟悉、处理程序简便的优势，减少专利诉讼案件，方便当事人是有利的。同时，2000年修法时确定的全面司法审查制度，进一步限制了行政执法权利，这说明立法机关对于专利权为私权的性质十分明确。
2.我国专利司法保护的发展历程
专利权司法保护是逐步的积累和发展的过程。
从数据来看，1985年—2001年期间，各行政专利部门共处理了4762件专利侵权纠纷，其他的专利纠纷共计1571件，二者合计是6333件，年均373件。同期由法院审结的专利纠纷一审案件共计11077件，年均652件。可见，行政部门分担了司法三分之一的案件，也减轻其部分压力。
同时，司法也在不断进步。尤其是2000年第二次修法确立全面司法审查制度之后，其进步速度异常之快。数据显示，全国法院在2015年一年受理的专利纠纷一审案件就高达11607件。
近几年，最高人民法院不断履行监督指导职责。为指导全国法院进一步提升审理案件质量，最高院先后颁布《专利侵权司法解释一》、《专利侵权司法解释二》等五个司法解释，还包括《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《诉前停止侵害专利权的解释》，以及技术调查官参与诉讼的司法解释。并连续多年发布10大案件、10大创新案件、50大典型案例，推行指导案例等。
以上数据和举措均表明司法在专利权保护中，越来越多地发挥着主导作用。
3 专利行政执法与
专利司法保护之优劣比较
1.成本比较
对专利权人而言，申请专利行政保护一般是免费的，而提起诉讼则要交纳费用。故专利权人启动民事诉讼的成本相对要高于启动行政执法的成本。但专利行政执法本身成本较高，因为其本质是利用全社会的税收来进行执法。启动行政执法就是动用全社会的税收保障专利权人的利益。此时，专利权人的利益等同于社会公共利益，这与我们上面所述“专利权是私权”的本质背道而驰。
另外，专利权人启动行政执法的也成本不一定低。如果专利权人不服专利行政部门的处理结果，提起行政复议、行政诉讼和民事诉讼，结果是需要承担与直接的司法保护相当的成本，甚至更高。
而且，若因专利权人启动行政执法保护的成本低，就加大行政保护，很有可能会被恶意的专利权人利用来打击竞争对手。
2.效率比较
行政执法程序一般规定3个月内结案，但是能短期内处理完毕的大多数是涉及到外观设计专利权的保护问题，在这方面，司法程序也相对较快。但一旦当事人不服，提起行政复议或者行政诉讼，行政执法的效率优势将会丧失。而且，专利权人寻求救济所追求的不单单是效率，更重要的是效果。
3.效果比较
救济手段上，司法保护比行政执法多了保全制度和侵权损害赔偿额确定制度，救济手段更为全面。
公正方面，因专利权是经行政授权取得的，就像家长总会更加关心自己的孩子，行政执法对专利权人或许有些许情结。而司法则是在专利权人、被诉侵权人和社会公共利益之间寻求平衡，显然更为公正。同时，司法具有行政执法不具备的终局性和权威性，尤其体现为司法对行政的司法审查权。
此外，司法公开性强。数据显示，2006年最高法院开通知识产权裁判文书网以来，截至2015年底，已经公开的知识产权裁判文书达155000件。同时，司法解释、指导性案例等的陆续颁布，也使专利保护的规则树立不断明晰。
4.国际视角比较
英国的行政保护：英国知识产权局依申请处理专利侵权纠纷，前提是双方当事人之间要达成一致，类似于仲裁，并且行政机关没有查处侵权行为的权限。
美国的行政保护：ITC是联邦政府的准司法机构，实际上其与我们谈的行政机关的性质有根本不同。它所执行的“337”条款是一种对本国贸易保护的措施，与对作为私权的专利权保护实际上没有关系。
德国、韩国：均设有可称为“专利警察”的部门，对展会中被举报侵权的行为可以采取强制措施来保障权利人的权益。但该种救济方式属于刑事救济，其审查批准由作为司法机关的检察机关作出，至于强制措施，其设置有完善的刑事程序。
5.专利行政执法扩张的危害
从历史教训看，前些年各地为追求专利申请指标的美化，纷纷补贴专利申请，导致专利申请泛滥，数量虽多，但质量堪忧。
从行政扩权的必要性看，修法背景中提到的“群体侵权、重复侵权严重”缺乏数据支撑，其必要性需质疑。如北京高院曾调阅全市法院08年11月21日至12年12月20日五年全部851件侵权专利纠纷案件的一审裁判文书，仅发现1起案件属于重复侵权。
而且，群体侵权、重复侵权以及扰乱市场秩序、故意等行为及其判断标准模糊不清，不易把握，执法中很难得到清晰统一的裁决。如果进一步扩张专利行政执法，将有可能造成行政部门“乱执法”的现象。
6.修法的理性
最后综合分析行政执法和司法在效率、成本、取证、赔偿等方面对专利权的保护：在效率方面，行政执法的效率主要体现在外观设计专利上，但司法审理外观设计专利案件周期亦短，且调撤率高；成本方面，行政执法是动用社会成本，为专利权人维权，并不符合社会公共利益原则，有失偏颇；取证方面，行政执法是执法机关帮助专利权人单方取证，有失公平；赔偿方面，因行政机关无法解决赔偿问题，最多只能适用调解，赔偿问题最终还需司法解决。
因此，我们应当注意避免用一项制度的存在论证其合理性，即不能因专利行政执法的存在当然性地说明其合理，而要恢复到修法的理性，选择更为适宜保护专利权的司法路径。