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作者 | 张晓霞 北京知识产权法院法官
内容提要：知识产权遭受侵害，赔偿的结果是判断救济是否得到实现的标准，从而成为知识产权受保护程度的风向标。救济是否得到实现，即损害赔偿的确定取决于权利人的举证。由于知识产权损害的特殊性，对权利人举证责任过于苛责，必然减弱对权利人的保护力度；但是同时，举证责任的完成和分配，担负着诚信诉讼的职责。如果对权利人的举证责任过于缓减，滋生盈利诉讼，会将诉讼变成盈利的手段。我国立法中的定额赔偿，为快速审结案件并维护权利人的利益起到积极的作用。但是，由于其大量适用导致的后果使举证的空间骤然缩减。应该重新审视我国立法中逐渐提高定额赔偿幅度的立法趋势。
关 键 词：知识产权保护力度 举证责任 酌定赔偿 定额赔偿
知识产权遭受侵害，赔偿的结果是判断救济是否得到实现的标准；而救济是否得到实现，直接关系着权利人的利益，进而影响着创作、创新的动力。因此，赔偿的结果往往成为知识产权受保护程度的风向标[1]。因此，解决侵犯知识产权的损害赔额问题，更准确地说，提高知识产权损害赔偿额是建设创新型国家所必需。但是，由于损害赔偿的确定以权利人完成举证责任为前提，权利人对损害的举证决定着获赔的数额。如果对权利人举证过于苛责，自然影响对权利人的保护力度；但是同时，举证责任的完成和分配，在本质上执行着贯彻诚信诉讼的职能。对权利人的举证过于缓减，会滋生盈利诉讼，导致将诉讼作为盈利的手段。所以，损害赔偿的举证责任一方面承载着加大知识产权保护力度的职责，另一方面，又担负着维护诚信诉讼的重任。
一、侵犯知识产权所生损害与举证证明
（一）侵犯知识产权所生损害之特征
损害赔偿基础理论告诉我们，损害包括财产性损害和非财产性损害，而财产性损害分为积极的财产损害和消极的财产损害。积极的财产损害是指现有财产的减少，而消极的财产损害是指应该增加的财产而没有增加。
由于知识产权客体无体性，导致对其权利的侵犯不会像侵犯物权那样带来交换价值的降低。知识产权权利人因侵权行为而遭受的财产上的不利益，是对知识成果利用而产生的收益的减少或丧失，即知识产权使用价值的减损。也就是说，知识产权的价值与创造知识成果所投入的劳动或成本不成一定的比例关系变动，而是与利用知识成果产生的收益成正比例变化。侵犯知识产权所造成的财产权性损害，就是利用知识产权可产生的收益的减少。
正是由于知识产权的价值是通过利用才产生的，所以，知识产权的损害是利用知识产权而产生收益的减损或丧失，即消极的财产损失。即如果没有侵权行为，权利人可以通过对知识产权的行使而本可以获得的利益，应该增加而没有增加的财产。侵犯知识产权损失的特点在于可得利益的丧失（著作权法领域，涉及对人身权侵害而产生的损害除外）。
（二）侵犯知识产权所生损害之举证
财产损害之范围、额度的证明，历来是实务中的难点。即便在物理范畴中物的灭失的损害，证明起来都有若干障碍。对侵犯知识产权造成损害的确定，在考虑因果关系、过错之程度时，与之对应的都是无体性的财产。由此可见，侵犯知识产权所生财产性损害的确定，必然导致举证证明的难度大大增加。
侵犯知识产权所生之财产损害，具有难以证明性，成为共识。但是，其却与精神损害不同。因为，精神损害这种非财产性之损害，系因非财产上之权利客体受到侵害而生。该损害本质上与金钱不相关，以金钱为赔偿之方法，逻辑上并不妥当[2]。可是，精神损害赔偿能够抚慰受害人的心灵，故精神损害的金钱赔偿不再受到质疑。但是，其性质与财产性损害不同。因为损害知识产权导致财产上的损害，在理论上，具有能够证明性。
二、举证责任的双刃作用
（一）举证责任与加强权利保护
知识产权保护的作用在于鼓励创新，促进科学技术进步，促进市场健康发展，促进文化繁荣。知识产权保护作为一个国家的发展战略早已提上议事日程。而损害赔偿直接表明权利人的利益是否得到落实，在某种角度上说，损害赔偿数额成为衡量对知识产权保护力度的尺度。
大陆法系国家，侵权损害赔偿制度与德国、日本一脉相承，建构在以差额说为基础的损害赔偿理论框架之内。针对知识产权遭受侵犯产生的损害，已经超越了差额说确定的历史背景所研讨的范畴。为此，大陆法系各国试图从立法上或者司法判例上解决这一难题。在日本，为了减轻权利人的举证责任，避免对权利人举证责任的苛刻要求导致不利于权利的保护，首先在知识产权领域创建了损害赔偿特有的计算方法，使实施许可费及被告侵权获利与侵权损害赔偿联系在一起[3]。该立法将德国1895年6月8日德国大审院（Reichsgericht）针对侵犯著作权的一起判决[4]所创设的规则引入到立法中。所以，为了加强知识产权保护适当降低权利人对损害赔偿的举证要求，成为世界的趋势。
（二）举证责任与诚信诉讼
“谁主张谁举证”为民事诉讼的一般证据规则。是指在侵权损害赔偿诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据正常证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。举证责任涉及两个方面的内容，一是当事人为主张的事实而提出证据；二是当事人未尽到举证责任时导致承担败诉风险。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条之规定，在法律没有具体规定，其他司法解释无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的负担。以证据的距离、举证的难易来分配举证责任，即应该拥有待证事实的证据，或易于获得待证事实证据的当事人，应该对该事实之存否负举证责任，体现了以公平或诚实信用为标准的举证责任分配原则。
实务中，证据的提交、举证的转移以及证明责任的分配，每个环节都实质承担着诉讼诚信之职责。主张必举证，这是原则。但是，并非所有主张必然伴随举证。为此，法律规定举证倒置的特殊情况，这同样是在诚信原则的框架下，使举证更具有可行性，避免因僵化导致举证偏离实际，进而使诉讼丧失诚信，让投机行为得利。在事实难以还原的前提下，法官应该将对社会良知、公平的认知以及法理做统一协调，进行举证责任的分配。偏离诚信和公平的举证责任分配，导致判决结果的不公，不可能令人信服。
可见，举证责任的完成与分配与诉讼诚信紧密相连。在诉讼中，应当恪守谁主张谁举证之基本原则，辅助客观公正的举证责任分配，共同实现诚信之根本。
三、当事人的举证责任与法官的酌定
（一）大陆法系诉讼法中的酌定
损害赔偿额的确定是实现损害赔偿制度设计目的的终极体现，救济的功能实现只有通过损害赔偿额的确定才能反映出来。各国试图从立法上探讨解决举证困难之实际问题，进而确保损害赔偿救济功能的实现，酌定赔偿就是其中手段之一。德国、日本以及我国台湾地区将酌定赔偿规定在民事诉讼法中。该酌定降低了当事人的举证负担，一方面避免了因举证障碍驳回损害赔偿请求权而导致的不公平，另一方面也避免了法官不能裁判而带来的尴尬，实现了法官不能拒绝裁判的民事诉讼基本原则。
以《德国民事诉讼法》为例，其第287条规定：“关于损害是否存在以及损害额难以确定的时候，法院应当考虑所有的情况进行自由心证。根据证据保全申请或者职权是否委托鉴定人以及在什么程度上判断，属于法官裁量权范围”。该条的立法理由是：在损害赔偿诉讼中，如严格要求被害人就损害及其额度为主张即举证，不仅容易造成诉讼迟延，而且于损害之性质上正确之额度难以或不能算定情形，将使损害赔偿请求权实际陷于无从实现之状态。德国通说以及实务认为，该规定仅系降低证明度，缓和法官心证形成之必要条件，并非赋予法官以公平裁决损害赔偿之权力。[5]德国学者U. Magnus就此评论说：当花费过高或过于困难时，法院可以对损失的存在及其数量进行估计。[6]可见是为避免当事人为举证所付时间、体力、费用而保证实体的正义，而赋予法官在考虑全部情况的基础上，经自由心证，对损害的数额作出判断。
《日本民事诉讼法》第248条规定：“在认定确实有损害发生的前提下，由于损害性质致使难以举证证明其数额时，裁判所可以根据口头辩论以及调取证据的结果，酌定与损害额相当的赔偿额”。
而我国台湾地区在2000年修订“民事诉讼法”时，在“民事诉讼法”原来第222条规定基础上增加第2项：“当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额”。在立法理由中声明：“损害赔偿之诉，原告已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或证明显有重大困难之情事时，如仍强令原告举证证明损害数额，非惟过苛，亦不符诉讼经济之原则，爰增订第二项，规定此种情形，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额，以求公平”。[7]以此为判例要旨的台湾二一年上字第九七二号判决中阐述“当事人已证明受有损害，而不能证明损害之数额时，法院应斟酌损害之原因及其它一切情事。依自由心证定其数额，不得以其数额未能证明，即驳回其请求。” [8]针对台湾地区该规定，“有论者认为，于事实之真伪有待判认，须由法院斟酌全辩论意旨及调查证据结果为客观的自由判断时，始有自由心证之可言，今当事人已证明受有损害，而不能证明其数额或证明显有重大困难，已无事实之真伪有待判认情事，根本非自由心证问题，而系损害赔偿之数额难于或不能证明，应如何裁酌定其数额之问题”。[9]
可见，经过比较法的研究，在大陆法系其他国家，酌定之概念现于诉讼法，是法官自由裁量权的范畴，是实现法官自由心证的途径。
（二）我国知识产权法中的酌定
在大陆法系国家，在实体法中规定“酌定数额”，应该是独一无二的。
在我国知识产权领域，法官酌定赔偿额第一次是出现在1998年7月下发的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。”其中，尽管使用的是定额赔偿，并未提及酌定赔偿。但是，也许是由于涉及数额的幅度，需要法官对其进行酌情判定。所以，在实务和理论界往往将“酌定赔偿”与“定额赔偿”混同使用，不加区分。2001年10月27日公布施行的《著作权法》第一次修正案以及2001年12月1日施行的《商标法》第二次修正案中，正式以立法的形式予以确定，即根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。后在《专利法》第三次修订中，进行了同样的规定。
可见，在其他大陆法系国家或地区的诉讼法中规定的酌定之概念不同于我国知识产权实体法中的酌定。为了便于区分，本文将我国知识产权实体法中的规定，称之为“定额赔偿”更为利于区分。
四、对我国立法的检讨
（一）我国实务中定额赔偿适用的后果
我国在三大知识产权法律，即《专利法》、《著作权法》和《商标法》中都有关于侵权损害赔偿额如何确定的规定。但是，我国审判实务反馈出法官对定额赔偿适用的偏爱，几乎以定额的方式解决了知识产权领域的侵权损害赔偿的问题。大量定额赔偿的适用导致举证空间的缩小，法官对赔偿数额进行酌定的普遍化形成了置其它损害赔偿确定根据虚设的局面。由于法官进行定额赔偿，掺杂了法官的主观因素，使执法标准不统一的现象层出不穷，受到来自两个方面的指责。一方面损害赔偿数额低，不足以支付维权成本，受到权利人乃至社会的诟病。另一方面，权利人懈怠对损失的举证，以诉讼作为盈利的手段，直至波及了诚信体系。
（二）立法检讨
以我国《商标法》为领先，定额赔偿的数额不断攀升，《专利法》第四次修订，数额的幅度紧跟其后，并以此作为加大知识产权保护力度的标志。不可否认，提高定额赔偿的上限，确实会对整体提高赔偿额具有一定的引领示范效应。但是，通过实务反馈的问题可以发现，知识产权实务中将精神损害赔偿酌定的参考因素作为财产损失额酌定的依据，忽视对证据的裁量和判断，是导致赔偿数额掺杂主观因素遭受指责的根本原因。
相反，具有一定社会认同率的判决较高赔偿额的案件[10]，并非因为法官在定额赔偿范围内的酌定，而是根据对证据的审查，裁量出的数额。或依据权利人的损失，或根据侵权者的侵权获利。
法官在定额范围内进行酌定的过程中，一方面以填平损害为原则约束自己，另一方面又制约于社会无诚信的举证环境；一方面努力谨慎酌定，另一方面又受到审限内裁判的制约；一方面试图增加赔偿数额加大保护力度，另一方面又制约于自身收入、视野的局限性。定额赔偿幅度的增加必然会加剧这种纠结。
我国在实体法中规定定额赔偿，是一个创举，具有积极意义。法官适用定额赔偿，一定程度上维护了权利人的利益，也为迅速审结案件提供了一个途径。同时，面对怠于举证的权利人，避免了法官不能拒绝裁判的尴尬。但是，为了维护诚信诉讼，定额赔偿的幅度应该进行限制。立法留给法官定额赔偿的幅度越大，越容易误导不举证，法官进行定额赔偿，越容易受到质疑。所以，只有将酌定的范围缩小，并将上限限制在较小的数额上，才能引导当事人的诉讼回归到对损失的举证，确保诉讼的诚信进行。在举证的基础上，法官通过运用酌定这一自由裁量权，进行赔偿数额的确定。
[1]?经过数据分析，我国在2002年至2010年期间，侵犯专利、商标、著作权，我国判决平均赔偿额依次为8万、7万、1.5万。而美国2009年至2013年期间，专利诉讼的赔偿额平均达到430万美元。该对比结果，往往成为得出我国知识产权保护的力度远远低于美国之结论的根据。参见2016年4月22日中央政法委宣传教育指导室和最高人民法院中国应用法学研究所主办的“知识产权司法保护研讨会”的相关信息。
[2]?曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月版，第390页。
[3]?［日］田村善之著：《知的財産権と損害賠償》，弘文堂，第90-91页。
[4]?RG 8.6.1895=RGZ 35,63(66).，案情是被告在制造和销售的自动演奏装置里使用的唱片中，未经许可复制了权利人的音乐作品。但是，由于被告的复制行为使原告的作品被更多人所知，原告的销售额没有降低反而上升。为此，一审法院以损害未发生为理由而驳回了原告的损害赔偿请求。大审院经过审理，在其发回重审的理由中阐述到：1.本案中的违法性，体现在复制作品行为本身，而不是侵权者为了实际的利益而未得到著作权人的许可。据此，当唱片中使用的作品构成对权利人的全部侵权情况下，所应有的财产状况和实际的财产状况的差额可以作为损害赔偿进行请求；2.如果没有侵权行为，也就是说，被告为了得到权利人的许可，必然支付许可费。所以，应该得到的许可费而现实中未得到，权利人可以以此为根据进行损害赔偿请求；3.如果没有侵权行为，而是原告自己实施，原告应该得到的利益却因为被告的行为而未得到，同样可以作为损失进行请求。
[5]?许士宦：《损害数额之酌定》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心、台湾大学民事法研究中心、北京法学会编：《2008年海峡两岸民商法高端论坛论文集》。
[6]?U. Magnus, supra note 9, p. 100. 转引于王军、王秀转：《侵权法上损害证明的确定》，载《政法论坛》2008年第5期。
[7]?台湾司法院编：“民事诉讼法部分条文对照表暨总说明”（2000年），转引自许士宦：《损害数额之酌定》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心、台湾大学民事法研究中心、北京法学会编：《2008年海峡两岸民商法高端论坛论文集》。
[8]?杨建华：《民事诉讼法问题研析（五）》，转引自许士宦：《损害数额之酌定》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心、台湾大学民事法研究中心、北京法学会编：《2008年海峡两岸民商法高端论坛论文集》。
[9]?姚瑞光：《民事诉讼法》（2004年），第321页。转引自许士宦：《损害数额之酌定》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心、台湾大学民事法研究中心、北京法学会编：《2008年海峡两岸民商法高端论坛论文集》。
[10]?北京知识产权法院（2015）京知民终字第925号海南旅游卫视起诉浙江爱美德旅游用品有限公司侵犯著作权纠纷一案，判决赔偿200万元，在二审判理中对赔偿额的确定根据进行了阐述，针对一审判理涉及的定额赔偿与超过限额50万元以上的阐述进行了明确。此案被评为2015年北京知识产权十大典型案例。
注：本文转自《知识产权》2016年第5期；仅代表作者个人观点。