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编者按：近日，网络安全软件行业“领头羊”360公司与曾经的杀毒软件“霸主”江民公司展开对决。因认为江民公司推出的“江民优化专家”未经许可，实施了360公司名下2件外观设计专利权，360公司将江民公司告上法庭，索赔1000万元。这是我国首例图形用户界面（GUI）外观设计专利侵权案，因此该案的判决对今后相关案件的审理具有重要参考意义。
原标题：360VS江民：打响GUI专利保护“第一枪”
因认为自己公司持有的两件电脑安全优化图形用户界面（Graphical User Interface，下称GUI）外观设计专利权遭到侵犯，北京奇虎科技有限公司及关联公司奇智软件(北京)有限公司（以下统称360公司）将北京江民新科技术有限公司（下称江民公司）告上法庭，请求法院判令江民公司立即停止侵权并赔偿经济损失和合理费用共计1000万元。日前，该案在北京知识产权法院公开开庭审理。专家表示，因为这是一起“前不见来者”的国内首例GUI外观设计专利侵权案，所以该案的相关事实认定及其法律适用，包括赔偿责任及其赔偿金额的确定，对今后此类案件的审理具有重要参考意义。
安全软件引发首例案件
2016年4月，国内互联网安全软件龙头企业360公司向北京知识产权法院提起诉讼，称主营业务同为互联网安全软件产品的江民公司新推出的“江民优化专家”未经许可，实施了360公司名下3件名称均“带图形用户界面的电脑”（专利号分别为ZL201430324280.2、ZL201430329167.3和ZL201430324283.6）的外观设计专利权，构成侵权，请求法院判令江民公司立即停止侵权，消除影响，并赔偿其经济损失及合理费用三案共计1500万元。
图形用户界面（GUI），是指附着在显示屏上的视觉呈现为图像的连通操作系统的接口界面，用户通过点击触碰界面中的图标达到操作效果。图形用户界面(GUI)外观设计专利是指电子产品或软件的用户界面所表现出来的设计方案或样态。
在我国，国家知识产权局于2014年3月12日发布并于2014年5月1日施行的《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》(第68号)（下称国家知识产权局第68号令），正式将图形用户界面(GUI)外观设计纳入我国专利法的保护范围。
据了解，360公司据以主张专利权的上述3件图形用户界面(GUI)均是该公司于2014年9月初向国家知识产权局提出申请，先后于2014年底和2015初获得授权，3件专利的设计人同为该公司员工张某、卢某、马某和梁某。
在被360公司诉至法院后，江民公司立即针对上述3件图形用户界面(GUI)外观设计专利提起专利权无效宣告请求，并请求北京知识产权法院中止审理。
但北京知识产权法院审查后认为，根据360公司提交的专利权评价报告，认定这3件图形用户界面（GUI）外观设计专利权稳定，因此，这3起案件可以不中止审理。北京知识产权法院据此驳回了江民公司的申请。
2016年9月21日，北京知识产权法院公开开庭审理双方之间的国内首例图形用户界面（GUI）外观设计专利侵权案。由于360公司在开庭前撤销了针对江民公司侵犯其ZL201430324280.2号专利权提起的诉讼，北京知识产权法院合并审理了针对ZL201430329167.3号和ZL201430324283.6号两件图形用户界面外观设计专利的侵权案。针对这两件图形用户界面外观设计专利，360公司共索赔1000万元。
庭审现场双方互不相让
庭审中，双方代理人唇枪舌剑、互不相让，对各自观点进行了充分表述。
江民公司代理人、北京大成律师事务所律师王卫东表示，根据我国专利法相关规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，图形用户界面（GUI）外观设计应遵守该法定定义。因此，涉案专利“带图形用户界面的电脑”中的“产品”应为有形产品，而“江民优化专家”为软件。此外，在外观设计产品专利申请确定产品用途分类中，国际外观设计分类表是确定产品用途的重要辅助参考，而在该分类表的产品分类中，“软件”本身并不是外观设计领域中的产品概念。
王卫东表示，江民公司作为软件的研发商，并不制造、销售电脑等硬件产品，并未以生产经营目的制造、销售、许诺销售360公司拥有图形用户界面（GUI）外观设计专利权的产品，不构成我国现行法律所规定的外观设计专利权侵权行为，也不存在帮助侵权行为。
王卫东还认为，在360公司的上述3件图形用户界面（GUI）外观设计专利申请日之前，已经在其对外发布的测试版安全软件中被公开，因此，相关设计已经属于现有设计， 江民公司并不构成专利侵权。
360公司代理人、北京中伦律师事务所律师马东晓则认为，其专利产品包含但不限于计算机软件，而且江民公司生产的涉案软件与其产品的功能、使用情况、用途、种类等均相同，都是人机交互式的杀毒软件；用户下载安装涉案软件的过程就是制造、生产、经营图形用户界面产品的行为。
马东晓表示，360公司相关安全软件测试版是该软件正式发布前为了优化软件，采取了通过向特定人群发放激活码等保密措施，让部分用户提前体验，测试过程中的用户接触行为不构成向社会公众的公开，因此涉案3件专利并不属于现有设计。
360公司认为江民公司涉案软件的相关界面与其专利相比，有多达10处相同之处；而江民公司则认为两者之间有6处明显不同，能够起到足够的识别效果。
江民公司还主张其涉案软件为免费软件，江民公司未从中获得任何利益。但360公司则认为，“免费”只是互联网企业的一种经营模式，即使软件免费也一定可以从其他环节获利。
庭审最后，360公司拒绝了法庭提出的调解建议。
诸多难题有待明确答案
针对此案中的部分焦点问题，中国知识产权报记者采访了业内专家。
北京大学访问教授、美国亚太法学研究院执行长孙远钊在接受采访时表示，依据中国专利法第二条第四款规定，所谓外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，这样的设计可以是软件，也可以是硬件，更可以是两者的组合。但外观设计专利不包括任何属于“功能性”的设计，其范围只是纯粹及于装饰性的设计。
孙远钊认为，图形用户界面（GUI）外观设计专利并不必然要求附着于硬件。他认为，从360公司诉江民公司侵犯图形用户界面（GUI）外观设计专利权案目前公开的资料来看，涉案专利范围显然只是及于电脑中的图像界面设计，不会也不可能包含任何关于电脑硬件的功能性操作部分，虽然这个界面必须在电脑环境下才能操作。
孙远钊表示，外观设计专利侵权案中，在研判是否构成侵权时，要把被指控的图像设计与专利权利要求逐项比对。在认定的法则方面与发明专利并无二致，也是依照所谓的“全要素法则”来进行比对。在比对时，尤其必须把具有功能性的部分去除。在判断是否为功能性的特征时，一个经常被使用的方法是要求当事人举证提供有无任何其他的替代方案可以达到同样的结果，如果有替代的设计方案，那么功能性就越低；如无替代方案，则功能性就越高。
关于360公司在相关测试版软件中包含涉案专利是否构成公开的问题，孙远钊认为，这不应该被认定为“公开”。 他举例说，美国在19世纪末就曾经有过一个非常著名的关于是否构成“公开”的判例，值得借鉴。该案涉及到一种新的沥青路面的发明，为了证明这项发明确实能够达到预期的功效，发明方在一段高速公路上铺上了涉案专利产品，测试了6个月之后再铲除。美国联邦最高法院在此后的案件审理中就表示，这是研发过程当中不可避免的必要措施，而且专利权人已经采取了必要的保密措施。虽然铺设在路面上表面上貌似已经公开，但来往的车辆事实上并不知情。所以这不构成“公开”。同理应可适用到本案，否则势将导致市场的混乱与“寒蝉效应”。当然，判定是否“公开”必须检测的证据就是专利权人是否采取了一定的保密措施。
大连理工大学知识产权学院院长、上海大学知识产权学院名誉院长陶鑫良在接受中国知识产权报记者采访时则表示，这起案件是国内对“时隐时现”外观设计专利权保护的第一案。对于图形用户界面此类在运作中暂态和断续出现的外观设计，国内外专利规范近年来相继将其列入了外观设计专利权的保护范围，我国《专利审查指南》于2014年对此也已作出予以保护的明确规定。此案的典型性在于“前不见来者”，所以该案的相关事实认定及其法律适用，包括赔偿责任及其赔偿金额的确定，对今后此类案件的审理具有重要参考意义。
该案庭审结束后未当庭宣判。本报将继续关注案件进展。（本报记者 祝文明 通讯员 石月炜）
（文章来源：中国知识产权报）