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作者 | 欧丽华 广东省高级人民法院知识产权审判庭
【要旨】
一个完整的产品主要设计特征均呈载于外壳，且外壳属于与产品系紧密相关的产品，无须再从产品功能和用途判断两者产品类别的类似性，可以直接进行外观设计比对，判断是否构成直接侵权。间接侵权须存在直接侵权人及其侵权产品，并以行为人主观明知为构成要件，不可仅凭产品用途全作推定。
【案情】
廖洪云于2013年6月4日申请“移动电源(S-802小蛮腰)外观设计专利，于2013年10月23日获得授权，专利号：ZL201330228353.3。该专利处于有效状态。
廖洪云指控展昊德公司以生产、销售、许诺销售的方式侵害了其外观设计专利权，并提交了在展昊德公司经营场所公证购买移动电源外壳的公证证据，所获取的收据上盖有展昊德公司的公章，名片正面有展昊德公司的名称、地址及法定代表人姓名，名片背面记载“专业生产 销售移动电源厂商”。廖洪云当庭提交的公证封存的被诉侵权产品为移动电源外壳，产品本身无任何标志、信息。经对比，被诉侵权产品的外观设计与廖洪云涉案专利设计相同。展昊德公司提供了深圳市硕美优品科技有限公司工商资料、《送货单》，以证明其产品有合法来源。双方当庭认可廖洪云公证购买的移动电源外壳不是完整的移动电源产品。购买者购买到移动电源外壳后，想要获得完整的移动电源产品，还需要购买其他零部件并进行组装。展昊德公司确认其销售的对象主要为组装移动电源产品的厂商。
【判决】
一审法院认为，展昊德公司工商登记的经营范围包含了移动电源的技术开发和销售，且展昊德公司在名片上也宣传自己是专业生产、销售移动电源的厂商。廖洪云在展昊德公司处公证购买到被诉侵权的移动电源外壳，展昊德公司未提供被诉侵权的移动电源外壳的合法来源。可以认定展昊德公司制造、销售了被诉侵权的移动电源外壳。廖洪云主张展昊德公司许诺销售被诉侵权的移动电源外壳，但其提交的网页打印件未经公证，无法确认其真实性，不能认定展昊德公司实施了许诺销售行为。廖洪云申请外观设计专利的产品为移动电源，而廖洪云公证取证的被诉侵权产品为移动电源外壳，双方均确认该移动电源外壳不是移动电源产品，购买者要获得移动电源产品还需购买零部件并加以组装，本案的焦点问题是展昊德公司制造、销售移动电源外壳的行为是否侵害了廖洪云的外观设计专利权。经比对，被诉侵权产品移动电源外壳的外观设计与廖洪云专利设计相同，且被诉侵权产品移动电源外壳在配合其他零部件完成组装后所形成的产品为移动电源，与廖洪云的专利产品种类相同，被诉侵权产品移动电源外壳在配合其他零部件完成组装后，该移动电源产品落入廖洪云专利权的保护范围。展昊德公司将移动电源外壳销售给生产移动电源产品的厂商，客观上引诱了生产移动电源产品的厂商将移动电源外壳以及采购的其他零配件加以组装，生产移动电源产品，从而导致生产移动电源产品的厂商对廖洪云外观设计专利权的直接侵权；展昊德公司主观上明确知道其制造、销售的移动电源外壳是移动电源产品的专用零部件，购买者购买该零部件后将用于组装移动电源产品，却疏于对是否侵害他人外观设计专利权履行注意义务，主观上存在过错，构成引诱侵权。展昊德公司提出的合法来源抗辩证据均与本案无关联性。展昊德公司的合法来源抗辩证据不足，应对其引诱侵权的行为承担民事责任。一审法院判决展昊德公司立即停止侵权并根据案情酌定赔偿2.5万元。
展昊德公司不服一审判决，认为市场上太多流通产品与本案外观专利产品相似，被诉产品系从廖洪云公司购买，不构成侵权，请求二审法院改判驳回廖洪云的诉讼请求并承担诉讼费用。
二审法院认为，被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：1.仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；2.不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；3.能证明其销售的产品的合法来源。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。合法来源抗辩不适用于产品制造者。展昊德公司是被诉侵权移动电源外壳的制造者。一审对展昊德公司所作的侵权结论正确，但认定展昊德公司构成引诱侵权欠妥。根据《侵权责任法》的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。司法实践中，对于明知有关产品系专门用于实施发明创造的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的；明知有关产品可以用于实施发明创造，未经权利人许可，为生产经营目的，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极引诱他人实施侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院均予以支持。教唆、帮助等间接侵权行为以行为人主观明知为构成要件，且须存在直接侵权人为条件。廖洪云没有提交证据证明展昊德公司将移动电源外壳作为专用部件提供给了哪一具体的经营主体，并且后者使用该外壳制造了移动电源产品。本案不存在展昊德公司之外的直接侵权人。根据专利法规定，分别承载两项外观设计的产品种类相同或者相近是比较该两项外观设计是否相同相近似的前提条件，若两者产品种类不相同也不相近，则不存在外观设计比较的基础；相反，若两者产品种类相同或者相近，则可以直接进行外观设计相同相近似的比较。其中，一个完整的产品与构成该产品的零部件之间属于相近种类的产品，可以直接就两者的外观设计进行比较，是否相同或相近似以比较的结果而定。展昊德公司制造、销售了被诉侵权产品移动电源外壳。该移动电源外壳是构成本案专利产品移动电源的零部件，两者产品种类相近，存在外观设计相同相近似比较的基础。从本案专利“移动电源”外观设计专利图片可知，本案专利外观设计专利的视觉效果完全由其外壳体现。本案被诉产品移动电源外壳是完整的，即使装上内部元器件以后其外形也不会发生改变，足可将其与本案专利进行比对，以确定被诉设计是否侵害本案专利权。经比对，被诉侵权移动电源外壳与本案专利的外观设计并无差异，已经构成直接侵权。二审据此维持了一审判决结果。
【评析】
本案明确了两个典型问题的裁判准则：一是产品的零部件是否可与产品比对，是否只可能构成间接侵权，不可能构成直接侵权；二是间接侵权要件是否无须存在直接侵权人，其主观过错是否以行为人主观明知为构成要件。本案明确了间接侵权和直接侵权的界限以及间接侵权成立的要件。
一、产品外壳与完整产品可直接进行外观设计比对
根据专利法第二条第四款规定，外观设计专利应当以广义的工业产品为载体。但法条并未对“产品”的完整程度作限制。因此，实务中，权利人可以选择就完整产品的外观设计申请专利，也可以选择就零部件的外观设计申请专利。在侵权诉讼中作外观设计比对时，若专利保护的是零部件外观设计而被诉侵权产品为完整产品，参照《专利审查指南》第四部分第五章第5.2.3节的规定，仅将该产品中与涉案专利相对应的零部件作为判断对象，其余部分不予考虑。但是，当专利保护的是完整产品的外观设计，而被诉侵权的是该产品的外壳时，被诉侵权产品是否落入专利权保护范围、两者外观设计应当如何比对在现有的法律法规和规范性文件中并没有明确。
根据专利法第二条第四款的规定，外观设计保护的客体是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。在不影响外部视觉效果的情况下，产品的内部结构、材料、技术性能、尺寸等因素对产品外观设计专利的保护不产生任何影响。换言之，除产品表面透明导致其内部结构可以在外部呈现的情形以外，产品外观设计专利保护的实质就是保护产品的外壳，禁止他人实施外观设计专利的核心就在于禁止他人制造、销售、许诺销售该产品外壳。对于产品的零部件，《专利审查指南》第一部分第三章第12.2节规定，有专属类别的，应当将该零部件分入其专属的类别；没有专属类别且通常不应用于其他产品的，应当将该零部件分入其上位产品所属的类别。《专利审查指南》第一部分第四章第8.7节规定，对只适用于或专门适用于某种产品或设备的零件或部件，将其分类在该产品或设备的零件或部件的分类位置上；如果分类表中不存在该零件或部件的分类位置，则将其分类在该产品或设备的分类位置上。产品外壳无论是否有专属类别，都是与使用该外壳的产品密切相关的产品。一个产品的外壳虽然不具有与该产品相同的用途，依照《专利审查指南》关于相同、相近种类产品的判断标准，两者似乎不具备外观设计比对的基础，但是，当产品的外观设计完全由其外壳呈载，实施该产品外观设计专利的实质就是制造所述外壳，此时若仍纠缠于判断产品与产品外壳是否为“相同或相近种类的产品”则是一种脱离外观设计专利本质，为规则而规则“舍本逐末”的行为。因此，当被诉侵权产品为专用于生产某一产品的外壳时，应当直接以该外壳与该产品外观设计专利进行外观设计相同相近似比对，并以比对结果作为制造、销售该外壳的行为是否侵害外观设计专利权的依据，而无需再考虑该产品外壳与外观设计专利产品的功能、用途是否相近。
二、认定间接侵权须满足主客观构成要件，不可仅凭产品主要用途全作推定
根据2015年3月《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（稿）第二十一条的规定，“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法可以用于实施专利，未经专利权人许可，为生产经营目的通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导他人实施侵犯专利权的行为，权利人主张该引诱者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持”。虽然该司法解释尚未正式颁布，但是其关于“帮助侵权”和“教唆（引诱）侵权”的定义是当前专利审判中主流观点。美国联邦最高法院在2014年6月就Limelight Networks,Inc.v.Akamai Technologies “云计算专利第一案”中通过纠正联邦上诉法院判决的基础上明确诱导侵权成立的基础是有证据证明单个实体实施了侵权行为。构成“帮助侵权”和“教唆（引诱）侵权”有两个基本条件。其一，两者作为“间接侵权”的具体方式，均必须以存在“直接侵权”为前提。本案中，如果展昊德公司的行为构成“教唆（引诱）侵权”，那么权利人廖洪云即使选择不以直接侵权人作为被告，但是其仍应当证明直接侵权行为的存在，即应当证明有单位或者个人未经其许可，为生产经营目的制造侵害其外观设计专利权的移动电源产品。对这一点的证明，仅有展昊德公司确认其移动电源外壳销售的对象主要为组装移动电源产品的厂商，而没有有关具体厂商用该外壳制造移动电源产品的相关证据是不够的。其二，帮助和教唆针对的对象和行为内容有别。帮助应限于提供用于实施专利的专用物件，该物件除实施专利外别无工业用途。而教唆可是提供非专用的物件，只要通过具体的教唆（引诱）行为，如以“提供图纸、传授技术方案等方式”将行为明确指向专利，积极诱导他人实施侵犯专利权行为即可，引诱者自身并不直接参与侵犯专利权行为的实施。本案中，如果以制造使用涉案专利外观设计的移动电源作为“侵犯专利权的行为”，那么展昊德公司制造移动电源外壳的行为构成了整个侵权行为的一部分，是侵权行为的直接参与者。展昊德公司的行为并不符合“教唆（引诱）侵权”中引诱者行为的特征。间接侵权制度本身是对专利权人垄断利益与社会公共利益之间进行衡平的结果，是对全面覆盖原则的突破，不宜放之过宽，过宽将有沦为未全面覆盖的口袋责任之嫌，应坚持以直接侵权的存在为前提。权利人应当证明直接侵权人和侵权产品的存在，并应以行为人主观明知为构成要件，不可仅凭产品主要用途迳作帮助侵权或引诱侵权之推定。
三、在直接侵权、间接侵权可能存在竞合的情况下，以何者定性视权利人的诉讼请求和举证而定
在产品专用部件和产品的制造者并非为同一人的情况下，直接侵权与间接侵权特殊情况下可能发生竞合。如果本案证据可以证明：1.展昊德公司生产的移动电源外壳系专用于生产与本案专利外观设计相同或相近似的移动电源产品；2.实际存在具体的直接侵权人和侵权移动电源产品；3.展昊德公司主观上明知其生产的移动电源外壳系专用于2所述的移动电源产品而予以提供，则展昊德公司既可能构成直接侵权也可能构成帮助侵权。根据不告不理原则，追究被告何种侵权责任，应以原告的选择而定。如本案所示，原告以移动电源外壳为侵权物，主张产品外壳已经完整呈现专利设计特征，侵害其专利权，实际作了直接侵权的选择，如原告仅诉外壳制造者，则外壳制造者构成直接侵权；如一并起诉电源产品制造者，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”的规定，在专利是外观设计专利的情况下，电源产品制造者的侵权性质应认定为销售侵权。需要指出的是，在第二种情况下，电源产品制造者可以提供证据主张合法来源抗辩，从而得以豁免赔偿责任。如原告以移动电源产品为侵权物，移动电源外壳为侵权专用部件，获取直接侵权产品，指出直接侵权人且一并起诉，追究展昊德公司帮助侵权和移动电源厂商直接侵权的民事责任，则其对专用外壳制造者作了间接侵权的选择。在原告以移动电源产品为侵权物仅对外壳制造者提起诉讼的情况下，作为侵权产品专用部件外壳的制造者，其可能承担的是间接侵权责任，而非直接侵权责任；在原告以移动电源产品为侵权物仅对电源产品制造者提起诉讼的情况下，则电源产品制造者构成的侵权只可能是直接侵权无疑。在司法实践中，如果权利人分别以产品部件和产品为侵权物提起诉讼，在后的案件应考虑前案的处理情况，对竞合侵权行为的赔偿不应重复。