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文/肖峰 最高人民法院法官
来源/微信公众号 法语峰言
【相关法条】
1、2012《劳动合同法》F23：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
F24：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
F90：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、2012年《劳动争议解释4》F6：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
F7：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
一、竞业限制的对象
用人单位约定竞业限制主要是为了确保劳动者从本单位离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业，以免泄露到用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。因此，《劳动合同法》F24规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，有必要签订竞业限制的劳动者应为负有保密义务的劳动者。
（一）具有保密义务的劳动者范围
我们认为，判断一个劳动者是否具有保密义务则取决于法定和约定，以约定为主。法定具有保密义务的劳动者主要是《公司法》F148“董事、高级管理人员不得有下列行为：(七)擅自披露公司秘密；”即公司董事、高级管理人员应承担法定保密义务。具体而言，《公司法》F216条规定公司高管包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。除了上述具有法定保密义务的人员之外，其他劳动者承担保密义务则多为用人单位与劳动者的个别约定。既然是约定，则是否能从遵循当事人意思自治出发，得出这样一个结论：只要双方协商一致，用人单位可以和其单位内的任何劳动者约定保密义务？我们认为，这里关于保密义务的约定不能泛化到适用所有劳动者。这是因为约定保密义务的目的是为了保密，也即应先满足劳动者在工作中可以接触到用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项为前提。否则，对一个从事不涉密工作的劳动者约定保密义务，则会加大劳动者的义务承担，甚至会因随之而来的竞业限制而妨碍其离职后的择业自由。
（二）具有保密义务的劳动者不必然签订竞业限制协议
既然具有保密义务的劳动者才有资格签订竞业限制协议，那么是否所有具有保密义务的劳动者都必须签订竞业限制协议？我们的答案是否定的。根据2012年修改的《劳动合同法》F23：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”之规定，是否签订竞业限制协议则取决于用人单位的意愿。当用人单位权衡利弊，最终决定不与劳动者签订竞业限制协议时，则具有保密义务的劳动者可以不用签订该协议。
这里的问题是，如果用人单位要求与劳动者约定竞业限制条款时，劳动者是否有权拒绝？我们认为，约定保密义务与约定竞业限制条款并没有必然因果关系。司法实践中，用人单位约定劳动者承担保密义务的保密期限至劳动合同解除或终止时为止的情形并不罕见。在此情形，劳动者因劳动合同解除或终止而不必继续承担保密义务，进而，劳动者也就有权拒绝再签订限制其离职后就业自由的竞业限制协议。但在保密义务期限延续到劳动合同解除或终止后的情形，则考虑到该保密义务期限的约定对用人单位利益的影响以及劳动者在签该保密协议时对该期限的预判，此时劳动者一般不可拒绝用人单位签订竞业限制协议的要求。
二、竞业限制是否可适用于劳动合同期限内
司法实践中，关于能否约定劳动合同期限内的竞业限制问题存在两种截然相反的观点：一种观点认为，用人单位与劳动者不能约定劳动合同期限内的竞业限制。其理由在于：第一，根据《劳动合同法》F23规定，竞业限制相应经济补偿给付是在劳动合同解除或终止后，故应不允许约定劳动合同期限内的竞业限制；第二，竞业限制的目的是为防止劳动者违反保密义务，将用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项泄露，既然公司法等相关立法已经规定了董事、高管人员的保密义务，那么就没有必要再通过在职期间的竞业限制作出约定；第三，劳动合同法已经规定用人单位可以在劳动者兼职时，要求其改正。根据《劳动合同法》F39“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定，用人单位可以对劳动者兼职提出改正意见，如果劳动者拒不改正，则可解除其劳动合同。
我们认为，用人单位可以与劳动者约定竞业限制适用于劳动合同期限内。其理由在于：第一，关于竞业限制适用于劳动合同期限内的约定与《劳动合同法》F23并不冲突。《劳动合同法》F23只规定用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内的经济补偿，但其并未对劳动合同期限内是否可以约定竞业限制作出明确规定。根据法无禁止即为自由的原则，应尊重当事人在竞业限制上的意思自治；第二，公司法规定有保密义务的仅为董事、高级管理人员，范围过窄。当用人单位与董事、高级管理人员以外的劳动者约定保密义务时，如果不规定在职期间的竞业限制，则难免出现劳动者通过建立双重劳动关系泄露用人单位商业秘密的行为；第三，约定在职期间的竞业限制，有利于约束劳动者遵守保密义务。由于现行劳动立法并不禁止双重劳动关系，故即便用人单位事后发现劳动者的兼职行为可能泄露单位商业秘密而解除其劳动合同，但仍不能避免损失的发生。根据《劳动合同法》F90规定，劳动者违反保密义给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但该赔偿责任可主张具体金额，则往往在司法实务中面临举证困难的风险。而通过竞业限制约定，事先约定违约金数额，则可有效缓解该举证困难。
三、竞业限制能否不约定经济补偿
根据2012年修改的《劳动合同法》F23：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定，立法者是将竞业限制条款约定与经济补偿约定一并作出规定。但从该条文的文义解释来看，并不能清晰地得出竞业限制条款与经济补偿必须同时约定。从司法实践情况来看，至少存在两种约定竞业限制条款但未同时约定经济补偿的情形：一是约定竞业限制开始于劳动合同解除或终止后的情形。用人单位没有与劳动者约定相应经济补偿；二是约定竞业限制仅存在于劳动合同期限内的情形。由于劳动合同期限内，用人单位已经支付相应劳动报酬，故一般不会再就竞业限制问题另行约定经济补偿。对于第一种情形，《劳动争议解释4》F6确定了经济补偿标准，即约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。对于第二种情形，则相关立法及司法解释未作规定。那么能否类推上述月平均工资的30%作为经济补偿标准呢？我们认为，不能类推。理由在于，劳动者在职期间的竞业限制并未导致其收入的减少。从劳动合同法关于劳动合同解除或终止后的竞业限制期间应给劳动者经济补偿的立法本意来看，其是对劳动者离职后因履行竞业限制义务，不能在同行业有竞争关系用人单位就业而短期内无法找到工作或从事其他工作收入下降的补偿。而在职期间的竞业限制则不会导致劳动者现有收入的下降，故没有必要对其额外进行经济补偿。
四、违法解除劳动合同与竞业限制的经济补偿
尽管劳动合同解除或终止的表现形式很多，但是他们共同的一个结果就是劳动者因此要离开原单位，另行就业。此时，相应经济补偿应立即按月开始支付以填补劳动者因竞业限制造成的收入损失。有一种观点认为，在用人单位是否支付相应经济补偿的问题上要区分解除方或终止方是否存在违法行为，如果用人单位违法解除或终止劳动合同，则劳动者根据竞业限制约定主张经济补偿当无疑义。但如果劳动者违法解除劳动合同，用人单位则无须支付相应经济补偿。否则，有激励劳动者违法行为之嫌，对无过错的用人单位一方也不公平。对此，我们认为，不管是否违法解除劳动合同，只要双方确认了劳动合同已经解除，用人单位均应按月给予劳动者经济补偿。其理由在于：
第一，劳动合同解除是否违法不影响竞业限制约定的合法有效。《劳动合同法》F23规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由上述条款的文义解释可知，约定竞业限制条款后给付经济补偿是以劳动合同解除或终止为前提。在法律或合同没有限定给付经济补偿其他条件的情况下，只要解除或终止劳动合同都直接导致用人单位给付经济补偿义务的产生，而不论合同解除或终止是因为什么原因以及双方当事人是否存在过错；
第二，竞业限制约定源自劳动合同，但又有相对独立性。劳动者违法解除劳动合同，违反的是劳动合同，应接受劳动合同法的调整。对此，劳动合同法F90已明确规定劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成的损害应向用人单位赔偿。至于竞业限制中的经济补偿针对的是劳动合同解除或终止后劳动者收入的减少。这里的减少是一种客观事实，不因劳动者合法或违法解除劳动合同而受影响。因此，在劳动者违法解除劳动合同时，用人单位完全可以依据劳动合同法F90向劳动者主张赔偿，而不能以拒绝向劳动者支付经济补偿作为救济或抵销。
最后，需要注意的是，如果双方已约定违法解释劳动合同不支付经济补偿，应尊重该约定。对此，《劳动争议解释4》F7已规定，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。