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知产库按：
销售商涉嫌专利侵权案件中，若制造商享有先用权，但制造商并非案件被告，被诉的侵权产品销售商可否主张制造商享有先用权？
案号：
再审:(2015)民申字第1255号
二审:(2014)高民(知)终字3487号
一审:(2013)二中民初字第14638号
再审合议庭：
周翔 钱小红 罗霞
裁判要旨：
判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：
先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品；
相关产品是否属于相同产品；
先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得；
先用权人是否在原有范围内继续制造。
广东省公安厅消防局作为国家机关出具的公文，国家固定灭火系统检测中心作为我国检测防火卷帘门的权威机构出具的检测报告，均具有较大的可信性。深圳蓝盾公司在涉案专利申请日之前已经制造出了相关的防火卷帘产品。在涉案专利申请日前深圳蓝盾公司自行完成研发被诉侵权产品使用的技术，并无不当。深圳蓝盾公司制造涉案被诉侵权产品是在原有范围内继续制造，被诉的侵权产品销售商可以主张制造商享有先用权。
本案中，制造商享有先用权，但制造商并非本案被告，提出抗辩的是制造商的交易对象、被诉侵权产品的销售商，在销售商提出合法来源，并就其提交的证据审查后能够认定制造商先用权成立的情况下，如果简单地要求追加制造商为当事人或者驳回销售商的抗辩，一方面会增加当事人诉累，另一方面也与享有先用权的制造商生产的产品可以合法流通相违背。
附再审裁定书：
最高人民法院
民事裁定书
（2015）民申字第1255号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京英特莱技术公司。住所地：北京市海淀区甘家口街道建设部大院南配楼428室。
法定代表人：刘学锋，董事长。
委托代理人：李向东，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人：金玮，北京恒都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市蓝盾实业有限公司北京分公司。住所地：北京市通州区台湖镇次一村东。
负责人：吕滋立，经理。
委托代理人：刘立国，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京蓝盾创展门业有限公司。住所地：北京市通州区台湖镇次一村村委会东1000米
负责人：吕滋立，董事长。
委托代理人：滕勇，该公司工作人员。
委托代理人：刘立国，北京市盈科律师事务所律师。
再审申请人北京英特莱技术公司（以下简称英特莱公司）因与被申请人深圳市蓝盾实业有限公司北京分公司（以下简称蓝盾北京分公司）、北京蓝盾创展门业有限公司（以下简称蓝盾创展公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字3487号民事判决，向本院申请再审。本院依法成立合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
英特莱公司申请再审称：
（一）根据二审查明的事实以及二被申请人的自认，涉案产品的帘面均来自案外人青岛美康特种防护制品有限公司及北京宾辰工贸有限公司等，不是深圳市蓝盾实业有限公司（以下简称深圳蓝盾公司）“制造”的，深圳蓝盾公司不应享有先用权，二审判决关于深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品的认定，存在事实错误。
（二）二审判决认定深圳蓝盾公司“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备”的证据不足。首先，广东省公安厅消防局出具的关于深圳蓝盾公司申请事项的回函及关于北京市第二中级人民法院调查函的书面答复属于证人证言类的证明，当时的工作人员没有出庭作证，广东省公安厅消防局也没有提供工作记录、文档材料等进一步佐证证言内容，因此，仅依据回函与书面答复内容得出两次封样是针对同一样品的结论，缺乏依据。其次，即使假定两次封存样品为同一样品，也没有证据证明深圳蓝盾公司在先制造的是涉案专利产品。
（三）被诉侵权产品不具有合法来源，二审判决认定深圳蓝盾公司享有先用权，无法律依据。
综上，请求本院撤销二审判决，改判支持英特莱公司全部诉讼请求，判令蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司承担本案一、二审诉讼费。
蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司提交意见认为：
（一）防火卷帘中使用的各层织布来自案外人青岛美康特种防护制品有限公司及北京宾辰工贸有限公司等，深圳蓝盾公司向其购买原材料织布后，将各层织布按对应层级摆放、埋入钢丝绳和缝制等。“帘面制造”系深圳蓝盾公司自行完成。
（二）英特莱公司认为广东省公安消防局出具的书面说明是证人证言，属于对证据形式的错误理解，其理由不能成立。
（三）英特莱公司认为“没有证据证明深圳蓝盾公司在先制造的是涉案专利产品”的主张与实际情况不符。被申请人在一审、二审当庭出示了检验报告原件第7页，明确记载国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检测中心（以下简称国家固定灭火系统检测中心）检验员赵华利的亲笔签字（见NO.2001-0439检验报告）。英特莱公司认为“检测样品中不含有钢丝绳”与证据证明的事实相矛盾。按照实际生产规律，检验报告的图纸并不能详尽表示产品的每个结构细节，因为钢丝绳不单独形成一层，其在帘布的具体位置需要具体计算才能确定。在文字已经说明的情况下，产品结构图可以不具体表现出钢丝绳。企业标准和检测人员的调查笔录都能证明检验样品具有钢丝绳结构。
（四）英特莱公司认为被诉侵权产品不具有合法来源的主张缺乏依据。请求本院依法驳回英特莱公司的再审申请。
英特莱公司在本院再审审查中向本院提交北京务实知识产权发展中心出具的务实（2015）第010号关于“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利侵权纠纷专家研讨会法律意见书，该法律意见书中对深圳蓝盾公司是否享有先用权，蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司是否具有主张先用权的主体资格等与本案相关法律问题进行了研讨，拟证明国家固定灭火系统检测中心的主任赵华利不是检验报告的鉴定人，其出具的证言不具有证明力，二审判决对深圳蓝盾公司享有先用权的认定缺乏充分依据，蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司不具有主张先用权抗辩的主体资格。英特莱公司另向本院提交了包括涉案专利所涉及的7份无效宣告请求审查决定，拟证明涉案专利权的稳定性。
蓝盾创展公司向本院提交了七份证据：
青岛美康防火材料有限公司出具的证明，青岛美康防火材料有限公司的企业法人营业执照，青岛美康防火材料有限公司的试验报告，深圳蓝盾公司的检验报告，深圳鹏基龙安防股份有限公司的检验报告，北京宾辰工贸有限公司的试验报告，二审庭审笔录。前三份证据用于证明蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司的防火卷帘部分检测报告中所使用帘面材料由青岛美康防火材料有限公司提供，青岛美康防火材料有限公司不生产防火卷帘成品帘布。第四份证据用于证明申请人主张的“检验样品中不含有钢丝绳”事实错误。第五份证据用于证明防火卷帘技术在广东的发展情况。第六份证据用于证明北京宾辰工贸有限公司后来做检验报告时所附的材料试验报告。第七份证据用于证明帘面与帘面材料的区别。
英特莱公司对蓝盾创展公司提交的上述证据未提交质证意见。
针对英特莱公司提交的务实（2015）第010号法律意见书，蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司向本院提交了意见书和2001-0439号检验报告的副本，并指出检测报告第7页明确记载国家固定灭火系统检测中心检验员赵华利亲笔签字，其证言具有充分的证明力。蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司认为该法律意见书中对本案事实的认定不客观、不全面，针对深圳蓝盾公司享有先用权的质疑理由没有事实依据，其观点和结论存在逻辑错误，不应被采纳。
本院认为：
本案的争议焦点在于：
（一）涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造。
（二）蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
（一）关于涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造的问题。
英特莱公司主张被诉侵权产品的帘面均来自青岛美康特种防护制品有限公司及北京宾辰工贸有限公司等案外人，不是深圳蓝盾公司“制造”的，深圳蓝盾公司不应当享有先用权。根据审查查明的事实，专利权人英特莱公司在一审庭审主张以涉案专利“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”权利要求1作为涉案专利权的保护范围。该权利要求1记载的内容为，“一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。”涉案专利请求保护的是具有权利要求1限定的层数以及排列方式的防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面。
本案中，被诉侵权的防火隔热卷帘的帘面是由多层耐火纤维制品复合缝制而成，虽然铭牌上标注的制造者是蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司，但蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司在诉讼中提交的被诉侵权产品相关合同、运输单据、出库单、入库单等证据，可以证明深圳蓝盾公司向案外人等购买帘面原材料后，将各层耐火纤维布、耐火纤维毯夹芯按对应层级摆放、埋入钢丝绳进行缝制形成防火卷帘的帘面。
尽管英特莱公司主张蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司与案外人深圳蓝盾公司为关联企业，但其未提出充分证据证明涉案被诉侵权产品中的帘面系蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司自行制造。二审认定被诉侵权产品系深圳蓝盾公司制造的事实，并无不当。
（二）关于蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
本案中，蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司认可被诉侵权防火卷帘产品已经落入英特莱公司涉案专利权保护范围，但主张深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前已经制造了相同产品，并仅在原有范围内继续制造，据此提出深圳蓝盾公司享有先用权。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：
先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、
相关产品是否属于相同产品、
先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、
先用权人是否在原有范围内继续制造。
1．广东省公安厅消防局出具的关于深圳蓝盾公司申请事项的回函及北京市第二中级人民法院调查函的书面答复能否被采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。广东省公安厅消防局作为国家机关出具的公文，国家固定灭火系统检测中心作为我国检测防火卷帘门的权威机构出具的检测报告，均具有较大的可信性。英特莱公司虽然不认可广东省公安厅消防局2014年1月10日出具的“关于北京市第二中级人民法院调查函的答复”及国家固定灭火系统检测中心出具的检测报告，但其并未提供有效反证，对于英特莱公司的相关主张，本院不予支持。
2．关于深圳蓝盾公司在涉案专利申请日之前是否已经制造出相关产品的问题。
广东省公安厅消防局于2014年1月10日出具“关于北京市第二中级人民法院调查函的答复”，对一审法院提出的两次封样过程是否针对同一样品的调查问题进行了意见回复，确认广东省公安厅消防局于1999年12月30日和2001年2月19日两次出具的《消防产品检测委托书》中记载的“无机复合布质防火卷帘”产品样品之间具有同一性。涉案专利申请日为2000年4月28日，被诉侵权的防火卷帘产品的生产时间早于涉案专利申请日，故可以认定深圳蓝盾公司在涉案专利申请日之前已经制造出了相关的防火卷帘产品。
3．关于相关产品是否属于相同产品的问题。
根据深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的涉案企业标准和涉案检验报告的附图等证据看，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面由耐火防火布、硅酸铝棉、耐火纤维毡、铝箔涂层和耐火防火布缝制而成，除不能清楚体现不锈钢丝绳所处的具体位置外，上述产品具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征。英特莱公司主张深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面中缺少钢丝绳这一必要技术特征，不属于相同产品，但深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的企业标准（Q／LD003-2001）第5.3.2条载明“帘面中间应根据计算设计一定数量符合GB8918规定的钢丝绳，以承受卷帘纵向的拉力”。
本案中，检验报告（NO.2001-0439）系依据上述企业标准进行检验后所作，在检验报告第1页中明确记载检测项目包括第5.3条，检验报告第2页第5栏中明确记载对检验报告的第5.3.2条项目进行检验，其检验结果为“符合标准要求”，而且，从检验报告第6页所显示的试验结束后卷帘回卷情况来看，在经过燃烧性能检验后帘布还可以完全卷起，表明帘面中应当有钢丝绳，否则燃烧后的帘布不可能卷起。
同时，从一审法院的调查笔录看，国家固定灭火系统检测中心检测部工作人员证实，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品中应当有钢丝绳。此外，从涉案专利文件中可以看出，在帘面中加入不锈钢丝绳是为了起到产品的增强作用，而不锈钢丝绳的所处位置既不会妨碍技术功能的实现，也不会对技术效果带来影响，放置钢丝绳的不同位置，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的与涉案专利所记载的技术特征等同的特征。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的相同产品是指具有与涉案专利相同或等同的技术特征的产品。
因此，一、二审法院认定深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检验中心检验的防火卷帘产品帘面与涉案专利属于相同产品具有事实依据。
4．关于是否做好了必要准备的问题。
关于是否做好必要的制备。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提交了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明。
国家建设部1999年发布的《中华人民共和国国家标准高层民用建筑设计防火规范GB50045-951999年局部修订条文》对防火卷帘应采用背火面温升作为耐火极限判定条件的规定，是各防火卷帘生产企业据此进行研发的背景。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提供了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明，可以证明被诉侵权产品系深圳蓝盾公司自行研发。
英特莱公司不认可上述证据的真实性，但在已确认国家建设部相关规范的修订导致全行业开展新产品研发和深圳蓝盾公司于涉案专利申请日前已生产出相关产品这两项事实的前提下，蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司关于深圳蓝盾公司自行研发的上述证据内容之间彼此印证，形成了较为完整的证据链，可以认定深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利做好了制造的必要准备。一、二审法院认定在涉案专利申请日前深圳蓝盾公司自行完成研发被诉侵权产品使用的技术，并无不当。
5．关于是否在原有范围内继续制造的问题。
根据审查查明的事实，深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》中的资产清查评估明细表与《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》中采购的设备相互印证，作为深圳蓝盾公司改制前的深圳市宝安区蓝盾消防器材厂，在1998年购置了缝纫机、切割机等设备。深圳市宝安区蓝盾消防器材厂的《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》、深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》，以及深圳市宝安区蓝盾消防器材厂1999年度签订的47份合同总金额为2078万元的防火门制造、安装合同，以及15份卷帘项目合同、1999年9月相关工资表及员工工资单，亦可证明深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前生产钢质防火卷帘门时已经具备一定的生产规模和生产能力。
深圳蓝盾公司在1999年前制造防火卷帘和钢质、木质门窗产品的产值较高，用工人员较多，产品销售区域较广。在1999年国家建设部出台新的防火规范促使各企业研发新产品的大背景下，新型的布质防火卷帘将替代传统的钢质防火卷帘成为防火卷帘产品的主要样态，在相关产品通过检验后，深圳蓝盾公司利用已有的缝纫机、切割机等设备和人力投入制造涉案布质防火卷帘，符合市场生产规律。
一、二审法院认定深圳蓝盾公司制造涉案被诉侵权产品是在原有范围内继续制造具有事实和法律依据。
6.主张先用权的主体资格问题。
本案中，制造商享有先用权，但制造商并非本案被告，提出抗辩的是制造商的交易对象、被诉侵权产品的销售商，在销售商提出合法来源，并就其提交的证据审查后能够认定制造商先用权成立的情况下，如果简单地要求追加制造商为当事人或者驳回销售商的抗辩，一方面会增加当事人诉累，另一方面也与享有先用权的制造商生产的产品可以合法流通相违背。本案中，被诉的侵权产品销售商可以主张制造商享有先用权。
基于上述事实和理由，二审法院认定本案被诉侵权产品系深圳蓝盾公司在其先用权范围内制造并销售的产品具有事实和法律依据。英特莱公司有关蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司主张的先用权抗辩不能成立的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，英特菜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，裁定如下：
驳回北京英特莱技术公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一五年十月九日
书 记 员 张 博
来源:最高法院 知产库编辑