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出处：luoyun-iplaw
朔风凛冽，又是岁暮天寒时。笔者近日偶然在网上看到一段话，心生感慨。这段话大意是说：“商标法具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机。对于商标法了解的越少，就越容易误认为其简单。实际上，这种看法错的离谱。只要认真研究过商标法，都会惊奇的发现，这一领域充满了知识产权的真正难题。商标法的许多基本问题依然存在不确定性，而且可能永远如此，就此而言，商标法与量子力学有某种共同之处，不确定性原则在这两个学科中都处于中心位置”。
为何心生感慨，因为这段话说到了痛点。
记得从事商标工作伊始，笔者刚刚完成了执业律师的实习期，踌躇满志，本没有从事商标工作的想法，偶然的机会接触到了商标，也是奔着当时的律所在商标圈的名气才去的，甚至工作后仍和朋友念叨着要回到资本市场闯荡去，完全没有把商标的工作放在心上。
再后来，同事间总会为商标近不近似而争辩的面红耳赤，为有无显著性而到处游说以争取支持，现在想想真是可爱，对笔者这种当时菜的不能再菜的鸟来说，那时的商标案件总能很快得出结论，又多反复，一会儿觉得近似一会觉得不近似，有时难免心生无聊。
再后来，慢慢做了越来越多的商标案件，换了律所，接触了更多更广的商标工作，直到现在，商标已成了心中难以割舍的事业。可商标还是商标，而笔者得出结论的时间却越来越长，迷惑却越来越多，纠结却越来越深，以至竟自陷其中而不能自拔。
的确，商标法充满了不确定性。正如一位前辈所言：“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测”。那么，究竟是什么因素导致了商标如此难以理解难以预测？
笔者看来，法律规则具有规范行为、确立社会价值取向的功能，因此必须具有确定性，使之反复稳定的适用。想当年，汉高祖刘邦攻入咸阳城时立下规矩，“杀人者死，伤及盗抵罪”，就是确定的法律规范，确立了最基本的规则，指向明确，规范了人们的行为，先定关中，再定天下。
商标法当然也是法律规则，具有法律规则的一般属性，但笔者想说的是，这些确定的规则规定了很多变量，如显著性、近似、类似、知名度等，而这些变量综合起来给了每一个商标案件不可预测的结论。
先来看显著性，说显著性是商标法上最为重要的概念也不为过，是商标的“灵魂”，但显著性却是变量，显著性有无的界限实在难以确定，而显著性有无则会导致完全相反的法律后果，在显著性弱与无之间徘徊时，真的会不知所措。再加上通过使用也能取得显著性，这时没有显著性就变成有显著性了，我们经常说使用是商标的“生命”，是不是可以说对于没有显著性的标识，先通过使用赋予一个标识生命，使用到某个点上了再赋予它灵魂，这时这个标识才能变成真正的商标。
再说近似。那些面红耳赤自觉高明的画面又历历在目了，如何判断近似？是物理上的近似？还是混淆性的近似？文字、图形、组合？近似理由一大堆，不近似理由也一大堆。无外乎形音义知名度显著性，最后到法院，合议庭意见也不一致，搬出前案，法官可以遵循，也可以说个案原则。总之，商标近似是其中一大变量。
还有类似，极端点可以说世界上的商品都是联系到一起的，也可以说每个商品都是有独特价值和属性的。所以关于类似的判断也是很笼统的标准。随着新商品不断的出现，商品的功能、用途、消费对象、生产部门、销售渠道等，人们对类似商品或服务的理解永远是在变化的，类似非类似，根本没有明确的界限。
最后说说知名度。法律讲证据，在你我脑海里知名度极高的商标，也许在法官那就根本没听过，有可能法官真的没听过，但更多的可能是压根没交知名度的证据或傲娇的交了一点点，那就没办法了，没提交就是没知名度，哪怕这位法官全家老小都在用着这个“没有知名度”的商标。而且，知名度怎么算知名，多少就算有名了，多少就算较高了，多少就算很高了，多少是极高？好吧，也许确实有知名度，但是跟你的对手比，你的知名度简直不忍直视，这时你咋整？而且，很多近似、类似、显著性的判断都要依赖知名度，知名度顾名思义就是相关公众的知晓程度，说到程度一词，就明白这就是个大大的变量，商标的知名度在昨天、今天、明天都在不断变化，太不确定了！
现实中，我们承办的每一个商标案件，都或多或少的综合了这些变量的因素，显著性、近似类似、知名度、使用程度、每个人的主观因素都在影响着案件的发展，这些变量同时对案件起作用，它们之间也互相作用。最终，导致了商标案件难以理解难以预测。
是的，商标法是难以理解难以预测的，但这又有什么关系呢？这正是商标法律的魅力所在，也是我们商标从业者实践和推动商标法律发展的价值所在。
美国社会法学派大法官本杰明.N.卡多佐曾说：“岁月的流逝没有为我带来聪慧的能力，却至少让我眼界大开，我认识到，那些过去看来泾渭分明的分界，事实上是难以捉摸或模糊不清的，分割之墙根本不是密不透风或一成不变的”。
这段话用来形容商标法领域，却也是恰如其分。
作者：雷东