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作者 | 王现辉 大成（石家庄）律师事务所合伙人、专利代理人、商标代理人、河北律协知产委委员。 擅长领域：知识产权 微信号：13831180212
知识产权刑事犯罪不过是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，故此，将其纳入刑法规范调整的领域。下面，笔者从知识产权专业律师的角度，解读知识产权刑事犯罪中侵犯商业秘密罪的难点问题。
侵犯商业秘密罪，是指违反商业秘密保护法规，采取不正当竞争手段，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。从概念中可以得出，构成侵犯商业秘密罪的要件主要有两点：一是实施侵犯商业秘密的行为；二是给权利人造成了重大损失。无论是重大损失或是商业秘密的认定，往往成为辩护律师的突破点。
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密有以下几个特点：
第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。技术信息与经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
第二，商业秘密是不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人知悉的事项。
第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。
第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。
第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。
简单地说，商业秘密的构成要件归结为：1、不为公众所知悉（秘密性），2、能为权利人带来经济利益（价值性），3、具有实用性（实用性），4、经权利人采取保密措施（保密性）。
《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”将原来商业秘密概念中“能为权利人带来经济利益，具有实用性”修改为“具有商业价值”。将商业秘密的构成要件从原来的“秘密性、保密性、价值性和实用性”修改为“秘密性、保密性和价值性”三个构成要件。尚在摸索过程中、未被具体化或在实际应用前的商业创意，同样可能被确定为商业秘密。不能直接实施应用的方案和技术，同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值，同样具有值得保护的经济利益。与之前规定相对，可以看出商业秘密的范围越来越大。对于上述商业秘密构成要件，在司法实践中认定难点是秘密性和保密性，这是审查诉争信息是否构成商业秘密的重点。
着力点一、秘密性
“秘密性”被认为是商业秘密最重要的属性和构成要件，是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否是构成为商业秘密的最权威因素。法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：
“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的”不为公众所知悉“。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
对于不为公众所知悉的认定，司法实践中多采取鉴定的方式进行认定，但目前存在较多问题：
1、多重鉴定、重复鉴定现象明显。在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况，这也是导致控辩双方意见对立的重要原因；
2、鉴定人素质影响结论的认同性。司法实践表明，鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐的现象客观存在。不同的鉴定人对同一问题的认识受到自身素质的局限。在某些情况下鉴定人在某个领域中未必比被告人更精通，这就导致鉴定结论出来后，被告人提出强有力的相反说法，给鉴定工作提出了更高的要求；
3、鉴定结论的公正性需要加强。鉴定结论和评估报告往往是依据权利人单方而提交的证据作出的，其结论的公正性难以得到有效保障。另外，鉴定机构的合法性，鉴定人的鉴定资质，鉴定程序等问题同样是辩护律师重点应关注的。
在A被公诉机关指控使用不正当手段获取并使用伟尔矿业澳大利亚有限公司沃曼牌系列渣浆泵生产图纸、生产技术，并以侵犯商业秘密罪向石家庄市桥西区人民法院法院提起公诉案件中，鉴定结论表明：根据目前企业的惯常做法，企业和一般不会将上述技术信息在公开的出版物上发表；图纸中记载的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度等具体的技术参数需要根据实际应用情况，经过计算和试验才能确定，不同技术人员独立设计的产品的上述技术信息不可能相同，因此也不为本领域普通技术人员普遍了解和掌握；图纸中记载的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度等技术参数在相关产品被公开销售后，通过产品也不能直观、容易地获得。因此具体技术参数应当认定为“不为公众所知悉”属于非公知的技术信息。笔者在辩护时提出，鉴定报告的分析意见仅针对了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中“不为公众所知悉”所列情形中的前几项，对于后几项只字未提，且描述全是推测性语言，不具有证据效力，该鉴定结论最终未被法院采信。
着力二、保密性
辩护律师要充分认识到保密措施有形无实的客观存在。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定：
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；
(4)对于涉密信息采用密码或者代码等；
(5)签订保密协议；
(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
(7)确保信息秘密的其他合理措施。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密合同或者保密制度仅仅是保密措施的具体表现之一，法院在判断是否构成反不正当竞争法规定的保密措施时，《不正当竞争司法解释》第11条提供了相对具体的判断规则和操作方法，关键是要判断保密措施是否达到以下两点要求：
（1)该措施表明了权利人保密的主观愿望，并明确了作为商业秘密保护的信息和范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望和保密客体。如果企业仅仅与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度，但在保密合同和保密规章制度中没有明确商业秘密的范围，对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施，则上述泛泛的保密约定或者要求不能认定是采取了保密措施。这里需要明确的是，并非要求权利人针对每一项商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。
（2)该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果仅仅在相关资料表明“保密”或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”，而无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。
着力点三、重大损失
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。不过，商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。
在专利权案件中，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。如果公诉机关未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告人两家主体，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。
最后，简要陈述下知识产权律师在侵犯知识产权刑事犯罪中辩护的优势。发生侵犯知识产权罪案件时，被告人是请专业的刑事辩护律师还是请专业的知识产权律师更为有利呢？其实，这是个伪命题，任何单一专业化的律师都不能完全胜任这方面的工作。自我感觉可以胜任的基础，除了知识产权专业化的塑造之外，还与自己前几年刑事辩护基本功的积累有关。侵犯知识产权刑事犯罪的辩护中，刑事部分属于基本功，几乎没有哪一名律师没有为被告人担任过辩护人，可是，绝大部分律师对知识产权可能都没有接触过，所以说，知识产权专业律师在侵犯知识产权犯罪的辩护优势明显的。我们在倡导专业化律师的同时，不能把问题绝对化。因为，没有绝对的专业化，专业化的尽头，都是交叉复合化。知识产权律师更加善于抓住本领域知识更新，专业更有助于辩护效果的体现。