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作者 | 顾晋伟
先用权抗辩作为被诉侵权人对抗知识产权所有人的一种有效抗辩手段，在专利领域已经广为使用，本文即专注探讨如何判断先用权是否成立的构成条件之“已经作好制造、使用的必要准备”。
在实践中，判断先用权抗辩是否成立，基本遵循的是“获知-准备-实施”这样的判断顺序，也即主张使用先用权抗辩的被诉侵权人需要证明自己在什么时候以及以何种方式获知了专利，在什么时候开始准备实施专利、准备的程度如何，以及在什么时候开始实际实施专利。一般来说，如果被诉侵权人主张其“已经在申请日之前获知了专利”，或者其“已经在申请日之前实施了专利”，在实践中的举证以及证明程度相对而言是清晰的。与之不同的是，被诉侵权人如何证明其已经在申请日之前作好了“制造、使用的必要准备”，在实践中不太好判断。因为“必要准备”这个标准的判断是相对模糊的。另一方面，对于“必要准备”的判断，在某种程度上存在是否作好了实施专利的“准备”工作以及这种准备工作的程度是否已经达到了“必要”程度的问题。
“准备”工作的内容
对于前一个问题，即被诉专利侵权人如何证明其已经在申请日之前作好了实施专利的准备工作，在实践中可以根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年）第十五条的规定来加以界定。
根据该条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
该条规定从两个方面厘清了满足“必要准备”的条件，即情形（一）涉及“技术准备”工作，情形（二）涉及“物质准备”工作。但是由于该条规定的措辞中明确写明了“有下列情形之一”，因此从字面上理解，在被诉侵权人已经合法获知专利技术之后，似乎只要满足这两个条件中的一个即可以主张享有先用权，即只要满足了“技术准备”工作或者“物质准备”工作之一即可。
在实践中，满足条件（二）即满足“物质准备”条件相对容易。以某项专利涉及化学产品为例，对于稍具规模的化工企业，都会有仓库去储存常用的各种化工原料，而进行合成反应的基本设备更是化工厂中的必备设施。此外，其他的冷却设备、纯化设备等外围或下游设备也都是化工厂中的必备设施。对于一个涉及较为简单的化工产品或者化工方法的专利而言，被诉侵权人是否可以举证证明其已经在申请日之前购买了这些常用的化工原料，并且已经存在必要的化工设备来生产该化学产品，即已经满足了上述条件（二）来进行先用权抗辩，并且会被认可呢？
笔者认为不能如此简单地套用上述两个条件中的任意一个来判断被诉侵权人是否已经“作好制造、使用的必要准备”工作。事实上，专利权首先应该体现的是智力劳动的特性，或者说是技术特性，其次应该考虑的才是工业特性。专利权保护的是发明人的智力劳动，任何非法触犯这种智力劳动的行为都应该受到约束。同样，如果被诉侵权人需要证明自己拥有合法实施这种智力劳动的权利，那么就应该首先去举证自己是如何合法拥有这种智力劳动以及如何合法去实施这种智力劳动，而非与智力劳动并无直接关联的物质条件。由于专利权本身的知识产权属性，上面的条件（一）才是满足先用权所必不可少的条件。换言之，技术条件才是首要条件，而物质条件只是次要条件，这是由专利权本身的特性所决定的。
“必要准备”的程度
在判断被诉侵权人所进行的“准备”工作是否已经达到了“必要”程度的过程中，证据的重要性同样很明显。对于不同工业领域的专利案件，准备实施专利的条件大相径庭，不可能生搬硬套同一个标准，因此对于证据的要求在不同工业领域的专利案件中是不同的。而且由于时间因素，证据保存是很大的问题，因此，笔者认为，在审判实践中，可以考虑对被诉侵权人的证据要求适当地放宽一些。
在实践中判断被诉侵权人的准备工作是否达到“必要”的程度也可以参照上述最高人民法院的司法解释来判断。在此情况下，笔者认为需要注意的是，尽管由于工业领域的差异，对于“必要准备”工作的判断不应该生搬硬套一个标准，但是也不能把这个标准设置得太低或太高。如果对于这个标准设定的下限太过宽松，那么被诉侵权人可以依据少量的证据或者证明力较弱的证据来轻易地主张先用权，造成对专利权人应该享有的合法权利的损害。而这个标准如果设定的太高，那么被诉侵权人很难举出恰如其分的证据，尤其是考虑到由于时间原因而造成的证据缺失情形时更是如此。
综上，笔者认为，在判断先用权的构成条件之“已经作好制造、使用的必要准备”是否成立时，相对于物质准备工作，更应该优先考虑技术准备工作，并且需要根据不同工业领域来考虑这种准备工作是否已经达到了实施专利所必要的程度，因为这是和专利权本身的知识产权属性以及工业应用属性密不可分的。