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作者 | 吴鹏彬
来源 | 大邦法律评论
侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权犯罪的一种，规定在《刑法》第219条。最近几年，我们陆续承办过七起侵犯商业秘密犯罪的案件，五起是辩护，两起代表受害单位维权，此外，还代理过三起侵犯商业秘密的民事案件。总的体会是，商业秘密刑事案件关键在立案，公安机关只要立了案，被立案侦查的个人会被采取刑事强制措施，较为被动，相反受害单位维权变得很容易；民事案件呢，立案很容易，而举证很难，审判周期非常长，原告往往被拖得精疲力竭。
我认为，正是这个原因导致实践中越来越多的单位在维权时首选刑事渠道，侵犯商业秘密犯罪的刑事案件也因此越来越多。案子多了就难免有问题，有一些是典型的商业秘密犯罪的案子，有一些却是不应该作为犯罪来处理的离职纠纷，甚至是刑事手段不正常的介入正当的市场竞争。在我们辩护过的案子里面，就有这样的案例。
下面简单概括一些我们在办理商业秘密案件辩护过程中的体会与经验。
辩护“难”点
首先我想说说商业秘密犯罪案件辩护中的“难”点，这些难点在教科书里看不到，实践中却常常碰到。
第一个“难”点：权力干预
商业秘密犯罪案件不常见，许多公安机关都没有办理过这类案件，加之其往往涉及到专业技术问题、复杂的财务审计问题，公安机关因此不愿意受理这类报案，能推则推。最后能够受理的，就我们承办过的案件来看，往往存在地方政府的干预。在上海奉贤区的一个案件中，案子还在审查起诉，案卷里面就有区政法委组织公检法在法院开协调会的记载。你怎么辩？
刑事案件规定由犯罪地公安机关管辖。什么是犯罪地？很多公安机关认为，受害单位所在地也是犯罪地之一，因为它是商业秘密被泄露出去的源头地，同时也是犯罪结果所在地。在我所辩护的案件中，一个是东北的单位在当地报案把上海某公司的老总抓过去了，一个是上海的单位在上海市公安局报案把安徽某公司的员工抓过来了。我们都提出过管辖的问题，但是，没有效果。一方面，被害单位所在地它确实跟犯罪行为有一定的连接点；其次是，刑事案件中管辖异议没有一个有效的裁判规则，你提可以提，不睬你，也没办法，公安机关已经把案子办了，不可能再移出去审查起诉跟审判，这是既成事实。
由受害单位所在地的公安机关来管辖，容易带来地方保护，受害单位往往是当地的“纳税大户”。这是我在多起案件辩护中都遇到的问题。
第二个“难”点：司法人员不专业
知识产权的民事案子都是归口专门的庭室去审理。但是，知识产权的刑事案子只有少数的地方是归口到知识产权庭室去审理的。普通刑庭的法官来审商业秘密犯罪的案子，很多地方都是这样管辖的。这带来法官不专业的问题。
知识产权犯罪案子毕竟少，商业秘密犯罪案子更少。在我经办的一个案件中，法官直言以前没办过此类案子。办案人员对商业秘密法律很陌生，加之其中还有技术问题、财务问题，法官搞不清楚，这导致沟通起来很困难。耐心的一点还会听你讲，粗暴一些的是根本不听你说，就是按鉴定结论去定。
第三个“难”点：鉴定人员不出庭
《刑事诉讼法》规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”法律规定没说鉴定人不出庭，问题在于法官十之八九都认为鉴定人没必要出庭，证人也没必要出庭。当然，这是刑事案件的常态，但是，商业秘密犯罪案件两大核心，一个是技术鉴定，一个是财务审计，都涉及专业鉴定，鉴定直接关乎罪与非罪、罪重罪轻。老百姓常常认为鉴定很公正，其实很多鉴定，律师也看不懂。为了搞清楚，我们都会申请鉴定人出庭，这样可以通过发问揭露他的错误。可是，刑庭的法官常常是不同意鉴定人出庭。我在闵行法院一个侵犯商业秘密的案件中申请技术鉴定、财务审计的鉴定人出庭，法官一概认为没有必要。鉴定人不出庭，你怎么办？你提出鉴定有问题，检察官反复强调鉴定人的资质，鉴定程序是公正的，最后庭审就结束了。
关于鉴定人出庭的问题，《民事诉讼法》规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……”民事审判对鉴定人出庭的要求比刑事审判还要严格。这确实很奇怪。我在苏州代理一个商业秘密民事案件，庭前会议就开了四次，但是，之前相关的刑事庭，半天就开完了。刑事庭审的形式化，同样给商业秘密犯罪案件辩护带来困难。因为商业秘密案件往往牵扯技术跟财务问题，故此，鉴定人不出庭带来的影响更大，庭审变成“空对空”。
经验分享
说完困难，下面讲几点经验。
与受贿罪这样的简单口供对口供的案子相比，商业秘密犯罪案件可辩护的空间更大，需要并且可以组织的证据也更多。
商业秘密犯罪的构成通常有几个点：（1）秘点必须具有秘密性；（2）秘点必须跟侵权产品技术相同或相近；（3）损失必须达到50万元以上；（4）侵权人不存在其他合法信息来源。商业秘密犯罪案的辩护总体可以围绕这几个点展开。
1、打掉秘点
侵犯商业秘密要构成，首先必须有商业秘密的存在。商业秘密的认定有三性：非公知性、实用性并经权利人采取合理的保密措施。信息有技术信息也可以是经营信息。
实践中比较常见的案子都是技术信息的侵权，经营信息的案子很少，我见过的一个是辽宁一个法院判了一个泄露招投标信息的，上海的力拓案也是涉及经营信息，厦门一家法院判了一个外贸当中的客户名单，就一家单位，我认为厦门这个案子是个错案。
“经权利人采取合理的保密措施”这是一个司法判断的问题，不需要鉴定机构去认定。实践中司法对采取保密措施要求很低，只要劳动合同、公司规章制度里面有这么一条或一句要求保密的话，就会认定提出了保密要求，采取了保密措施。尽管这显然是不符合立法要求的，但是，实践中往往就是这样。
实用性指的是秘密信息能为权利人带来利益，这个通常不会存在争议，能够被拿出去用的技术通常都有实用性，否则，权利人也不会去维权。
最有争议的往往是“非公知性”也即“不为公众所知悉”。认定是否具有“非公知性”需要委托检索并出具鉴定意见。鉴定机构认定秘点信息具有“非公知性”，作为辩护人我们就要收集信息证明他的检索存在遗漏，因为我们可以提供公共领域检索到的相关信息。如果辩护方可以提供这个方面的反证，那么，信息是公众领域的，人人都可以用，就不存在侵权，更不犯罪。在一个有关芯片的商业秘密案中，犯罪嫌疑人主张相关信息都是公众技术，不存在侵权。我们就委托公证处进行网页公证，把相关信息全下载下来，然后委托鉴定机构进行信息比对，被指控侵权的单位生产时使用的技术跟我们从公共领域取得的公众技术是类似的。这就说明了信息来源的合法性，也推翻了秘点的非公知性。这个案子后来检察院没有起诉。
在上海三中院审理的一个案件中，我们也委托检索机构进行了信息检索，检索结论说明可以从公众场合检索到大部分的秘点信息。这个检索作为辩护方证据提交是非常有力的。它不一定能全部否定秘点，但是，有可能否定部分，这在量刑上会有帮助。
在辽宁的一个案件中，我们申请了专家证人出庭作证，说明关于秘点其实是该专业领域的公知常识。这个案子现在还没有判决。
2、具有合法的信息来源
商业秘密不同于专利，专利具有排他性，商业秘密没有。被指控侵权者尽管使用了与他人商业秘密相同的技术，但是，它信息如果有合法来源，那就不构成商业秘密侵权。合法来源，无外乎从公众场合获得，比如检索、委托研发、合法受让、反向工程。
委托研发、合法受让，需要提供之前的委托研发合同，发票，付款凭据，其他研发单位的说明。
在上海三中院审理的一个案件中，被告单位主张曾经进行过反向工程，有关商业秘密信息是通过反向获取的。我们知道，反向他人产品，获得技术秘密，这是合法的，不构成商业秘密的侵犯。但是，主张反向的一方必须证明确实进行过反向。为了证明这个问题，我们提供了购买权利人“正品”的证据，提供了反向工程时的记录、各项测绘数据。有这些还不够，因为法官根本无法判断，你反向了这么多是数据，是装装样子还是真反向出了东西。最后我们还委托了鉴定机构进行鉴定，确认这些反向测绘最终可以得出对应的技术成果，确认这是一个有效的反向工程。反向作为一个合法来源的抗辩必须是确实当初获得技术就是通过反向，不是说我案发后再去做一个反向，实际进行过反向，而不是可以反向。
3、未使用商业秘密
侵权的前提是被指控为侵权的产品使用了商业秘密信息。因此，几乎所有的商业秘密案件中都必须委托鉴定机构进行一个侵权产品与商业秘密信息之间是否相同或实质性相同的鉴定。完全相同的，当然没有什么好辩护的。但是，实质性相同，就会存在争议，到底是实质性相同还是不同？这个方面通常需要申请专家证人出庭作证进行说明，上面讲了，我们在辽宁的一个案件中申请了一个专家出庭，他就有关配方跟配方之间的差异性进行了阐述。
在一个涉及化学配方的案件中，我们还将被指控侵权的产品委托了检测机构进行成分检测。我的产品根本不包含你主张为秘密的某种成分，当然，也就不存在相同还是相似的问题。
4、损失
损失在多数时候是商业秘密犯罪案件中争议最大的地方。它往往涉及到几个方面：
第一个是，应该以权利人损失还是侵权人获利来计算？
商业秘密侵权的损失确定参照专利侵权的损失确认方法计算。专利损失确定方法，最高法院关于审理专利纠纷的规定有详细的条款。在上海及辽宁的案件中，采用的都是侵权人的销售量乘以权利人的利润率得出损失。
我们认为，在侵权人的获利可以计算的情况下，应该以侵权人的获利直接进行计算。以侵权人的销售量乘以权利人的利润率在商业秘密案件中并不合理。因为商业秘密跟专利的性质存在区别，商业秘密并不具有绝对排斥性，侵权者有一个销售不等于权利人就一定少了一个销售，市场上可能存在多家同类产品的供应商。上海一中院在一个案子中提出了这个观点。
第二个，利润如何计算？
利润，当然是净利润。根据企业会计准则的规定，净利润=销售收入-销售成本-相关营业税及附加-管理费用-销售费用-财务费用+相关营业外收入-相关营业外支出-相关所得税费用。计算出净利润以后，还需要确定商业秘密在利润当中的分成率，因为利润的获得不仅仅来自商业秘密，还有专利、资金、营销等，需要核算一个分成率。
大部分案件中，利润计算都存在可以讨论的地方。有一个案子公安机关委托了两个机构审计，一个机构算出来五十多万，一个机构算出来六百万。我们的做法是，关于损失计算的问题，要委托专业机构来辅助，可以是独立委托会计机构对侵权人获利进行审计，也可以是针对控方的审计，申请会计专家出庭作证。我们倾向于独立做一个审计。上海一中院在一个案子中就直接采纳了被告方另行做的审计结论。
对于个别完全公开了他人的商业秘密的侵权，上海浦东有这样一个案例。法院采纳的是无形资产的评估，因为被告没有生产使用，就是直接把他人商业秘密在互联网上公开。
以上是关于办理侵犯商业秘密犯罪案件的一些经验体会与总结。有些观点可能不一定对，一家之言，希望对同行们有所帮助。