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作者：王国浩
来源：中国知识产权报
编者按：因认为浙江两食品公司擅用己方已取得较高声誉和市场知名度的“松露”商标，梁丰公司将其诉至法院。被告则辩称“松露”属于巧克力通用名称。一审法院判定被告侵犯了梁丰公司对涉案商标享有的专用权，而二审法院认为，浙江两企业使用“松露巧克力”字样是作为商品名称正当使用，并未侵权，而“松露”是否为巧克力商品通用名称也不影响该案处理。
原标题：认为他人在巧克力包装上使用“松露”字样构成商标侵权，提起侵权诉讼终审遭驳——
如何认定商品通用名称与商标性使用？
松露形巧克力因其形状模仿珍贵食材“松露”（truffle）而得名，其不起眼的外表下却隐藏着令人回味无穷的滋味。因将“松露”二字与其他商标组合使用在巧克力商品的包装、装潢上，江苏省一食品企业与浙江省两家食品企业展开了长达两年的商标侵权纠纷。
近日，江苏省苏州市中级人民法院针对双方纠纷一案作出民事判决，认定浙江省杭州巧诺梵食品有限公司（下称巧诺梵公司）、杭州顶莱食品有限公司（下称顶莱公司）在其生产、销售的巧克力商品包装、装潢及宣传海报中使用“松露巧克力”字样，系作为商品名称正当使用，不会误导公众，并未侵犯江苏梁丰食品集团有限公司（下称梁丰公司）对核准注册在巧克力、糖果等商品上的第1571149号“松露”商标（下称涉案商标）享有的专用权。
据中国商标网信息显示，涉案商标由江苏省张家港蒙特莎食品有限公司于2000年1月提出注册申请，2001年5月被核准注册在糖果、巧克力、虾味条、饼干等第30类商品上。2011年12月，梁丰公司依法受让了涉案商标。
梁丰公司诉称，“松露”商标经多年培育，已取得较高的声誉和市场知名度，巧诺梵公司和顶莱公司未经许可大量生产，并通过网络、实体店进行销售侵犯其享有的涉案注册商标专用权的商品，给梁丰公司造成了较大的经济损失，构成商标侵权。
巧诺梵公司主张，其使用的是自己的“诺梵”商标，“松露”属于巧克力通用名称，其系正当使用“松露巧克力”标识。
顶莱公司辩称，其在被控侵权商品中突出使用的是自己的商标“诺梵”，“松露巧克力”是作为巧克力的品类，描述性地、正当地、善意地使用，并未侵犯涉案注册商标专用权。
张家港市人民法院经审理认为，巧诺梵公司提供的证据并不足以证明“松露”为巧克力的通用名称，而且巧诺梵公司和顶莱公司突出“松露”二字的使用方式已超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上也可能导致相关公众对商品来源产生混淆，侵犯了梁丰公司对涉案商标享有的专用权。据此，法院一审判决巧诺梵公司和顶莱公司停止涉案侵权行为，并共同赔偿梁丰公司经济损失及合理支出共计10万元。巧诺梵公司、顶莱公司均不服一审判决，随后向苏州市中级人民法院提起上述。
二审法院经审理认为，巧诺梵公司与顶莱公司生产、销售的被控侵权产品使用“松露巧克力”字样系作为商品名称正当使用，不会误导公众，并未侵犯梁丰公司对涉案商标享有的专用权。同时，鉴于巧诺梵公司与顶莱公司的被控侵权行为不成立，因此“松露”是否为巧克力商品通用名称的认定不影响该案处理，因此法院在该案中不再就该争议作相关认定。
综上，二审法院判决撤销一审判决，驳回梁丰公司的诉讼请求。（王国浩）
行家点评：
王华 北京恒都律师事务所 高级合伙人：商标正当使用是为了维护公众利益而对商标权施以合理限制，依据我国现行商标法第五十九条规定，商标权利人以外的主体在生产经营过程中虽然未经许可使用了他人注册商标，但由于该使用是为了描述或类别化自己的商品、服务，或指明地理来源，不会导致相关公众产生混淆误认因而不构成侵犯他人注册商标专用权的行为。
上述法律条款的适用首先要解决的问题为是否构成商标意义上的使用。通常意义上的商标使用不仅可以识别商品或服务的提供者，还可以沉淀商誉以区分同类商品或服务中的彼此。该案中，巧诺梵公司、顶莱公司在生产、销售的被控侵权商品上突出使用了其持有的“诺梵”商标及“松露巧克力”对应的英文词组“truffle chocolate”（艺术字体）配合使用、食品名称栏标明“xx松露巧克力”。显然，这一使用方式体现商标个性的标识为“诺梵”，而“松露巧克力”作为巧克力的品类名称区分巧克力的此类与彼类，并不具备识别来源或在同类商品上区分彼此的商标功能，巧诺梵公司、顶莱公司的涉案行为因而不构成商标意义上的使用。
需要进一步思考的是，在确定“松露”并非商标意义上使用的前提下，是否有必要以及如何判断混淆误认的问题。该案中，二审法院在“商品名称”使用定性的基础上，对混淆误认的问题作出延展及认定，并通过3方面论证排除了混淆误认的可能。其一是行业概况，即“松露”的第一含义是名贵菌类的名称，作为商标的天然显著性差，而客观上当其与“巧克力”结合使用时，巧克力行业将其作为商品名称广泛使用，“松露”在巧克力商品上的商标功能已难以发挥。其二是梁丰公司的使用情况，梁丰公司作为“松露”商标权人，并未在经营过程中提升“松露”作为商标的认知度，而是更容易让相关公众认为“松露”是商品名称。其三是巧诺梵公司、顶莱公司的使用情况，两主体在生产、销售的被控侵权商品突出使用了自身已提请注册的“诺梵”商标，且内外包装上均详细标企业名称、地址、联系方式，相关公众不会认为巧诺梵公司与顶莱公司生产、销售的是“松露牌巧克力”。
该案中，二审法院认为“松露”不构成商标意义上的使用，认定“松露”系“商品名称”的使用，同时对“商品名称”的使用效果在“混淆误认原则”的框架下作出认定，对于避免相关公众对商品来源产生混淆误认或不必要的联想有着积极的导向作用。
王佩佩 江苏纵联律师事务所 副主任律师：该案中，二审法院在判定商标侵权时，充分考虑到了涉案行为是否构成商标性使用、商标的知名度和显著性等因素，紧紧围绕是否会造成消费者误认这一标准，展开了充分的论证。
判定是否构成商标侵权，应以涉案行为是否构成商标性使用为前提，而判断是否构成商标性使用，主要应考量标注使用的涉案商标是否能够起到区分商品或服务来源的功能。同时在商标侵权判定中，还要充分考虑商标的知名度和显著性因素，知名度高、显著性高的商标往往在判定是否构成近似时会采取较为宽泛的标准，因为仿冒此类商标更容易造成消费者的误认和混淆。反之显著性低、知名度低的商标在判定是否构成近似时会采取较为严格的对比标准，因为此类商标基于其自身的局限性，在发挥区分商品或服务来源的功效中作用相对较小。
该案中，巧诺梵公司与顶莱公司对于“松露”二字的使用，之于普通消费者而言无法对“松露”是否是商标进行界定，也无法据此判断出商品的来源，因此不构成商标性使用。同时结合涉案商标的知名度和显著性，梁丰公司也认可涉案商标不具有知名度，普通消费者对于巧诺梵公司与项莱公司所使用的“松露”二字无法得出其是商标的论断，更无法据此判断商品的来源。“松露”作为一种现实存在的菌类名称，属于固有名词，其显著性较低，普通消费者对于“松露”作为固有名词的认知程度明显高于其作为注册商标的认知度。结合以上几点，巧诺梵公司与顶莱公对于“松露”的使用不构成商标性使用，也无法起到区分商品来源的功能，并且基于“松露”商标的知名度和显著性，不易造成混淆和误认，是对商品名称的正当使用，不构成商标侵权。
综上所述，判断商标是否侵权，不能简单套用法条进行机械地比对，应该充分考虑到各种因素以能否误导公众的原则进行综合判断然后进行认定。