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作者：陈军律师
自2008年实施《国家知识产权战略》以来，每年我国专利授权量高速增长。但在追求专利数量的同时，专利质量问题也随之而来。如何在保持既有专利授权量的前提下保证专利质量为主管部门早已重视的问题。
专利因创新而授权，这是专利公开换垄断的前提条件。但在当下存在一些专利流氓为谋取不正当市场竞争利益，恶意将明显属于现有技术或者现有设计的实用新型或外观设计向专利部门申请授权，而后向正当技术或设计实施者及其交易对象提起恶意诉权，由此而给合法经营者造成巨大损失。此类现象在市场竞争中已有恶化之趋势，笔者现结合自身实务体会，就专利流氓恶意诉讼现状、成因及解决路径试作如下阐述。
一、现状
基于原告提起诉讼主观状态，笔者将法院以专利（本文若无特别指出，所提专利均指实用新型及外观设计）不具有专利性而驳回原告诉讼请求的案件分为两类：
其一，原告诉前主观并不知晓自己专利会被宣告无效。此类案件一旦涉诉，或多或少会给被告造成一定损失，如为应诉委托律师的费用、被告在同行业中评价度的降低、客户的流失等等。但无过错即无赔偿为民法一般归责原则，对于此类原告行为应为法律所允许。
其二，原告不仅在起诉前，在其向知识产权局申请专利之时，其即知道自己所申请的技术或设计已为现有技术或现有设计。其申请专利终极目的即为了授权后，以该专利作为不正当竞争工具，对同行正当技术或设计实施者及其交易对象予以恶意打击。其打击方式无所不用其极，如利用媒体歪曲事实；威胁正当技术或设计实施者及其交易对象，并发送律师函；利用诉讼中的原告优势，低价要求正当技术或设计实施者的交易对象与其发生交易等等。
目前，国内很多中小企业生产、销售多处于单一化状态，这种状态决定了某一技术或设计是其企业的全部核心竞争力。此类企业一旦被专利流氓盯上并提起恶意之诉，在诉讼终结前，对于企业而言，无论是时间成本，还是金钱成本都将是极大负担。有些案件中，如果法院支持专利流氓的诉前禁令，那对于企业而言将是灭顶之灾。
二、成因分析
笔者认为，专利流氓主要基于如下四点因素，为其恶意之诉找到牟利空间：
（一）实用新型及外观设计初审制。
近年专利授权量激增，但细究其授权专利组成部分，很大部分为实用新型及外观设计。实务中这两类专利申请授权率几近100%，其主要原因为实用新型及外观设计采用初步审查制度，相较于发明专利实质审查（新颖性、创造性、实用性三性审查），只要实用新型或外观设计本身不违反法律禁止性规定，一般情况下均会授予专利权。
如此实用新型及外观设计授权机制导致的直接结果为，专利流氓将相关行业现有技术或设计向知识产权局申请专利并获授权，其所前期支付成本也仅为一两千元的申请费用。
（二）现有技术或设计抗辩的严格性。
专利流氓一旦将正当技术或设计实施者起诉至法院，被告多会以现有技术或设计提出抗辩，欲证明其涉案专利在专利申请日前即已存在。囿于我国法院不能对专利的专利性进行审查，故当前司法实务处理此类案件时，多会对现有技术或设计抗辩的证据采用较高证明标准，若举证不能，被告需要承担举证不能的后果。
（三）宣告专利无效审限不确定。
实用新型及外观设计类专利侵权案件中，被告多会向专利复审委员会提起专利无效宣告程序。但是，一方面当前宣告专利无效类案件较多；另一方面法律对于无效程序的审限未做明确规定。继而形成的局面是，专利无效案件整个程序走下来少则半年，多则几年不定。此仅为专利无效宣告专利复审委员会阶段。若专利复审委员会做出专利无效决定，专利权人会向法院提起行政一、二审，以及更为可怕在专利无效宣告程序与专利无效行政诉讼程序之间的循环诉讼。
如果专利侵权受理法院，以专利是否无效未最终确定，而中止案件审理，那么对被告而言将是可怕的等待，以及在此期间自己市场的不断萎缩，甚至消失。
（四）诉前禁令。
《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释【2001】20号）第一条规定，专利权人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权的行为。此条规定，为专利流氓获得非法竞争利益提供了最为直接有利的工具。一旦法院作出责令正当技术或设计实施者或其交易对象停止实施涉案专利，其结果可想而知。
三、解决路径
上述提及的实用新型及外观设计初审制，该制度系立法规定，立法的合理性与否，学界见仁见智。即便立法最终决定修改初审制，那该举措也解决不了当下专利流氓的恶意行径现状。除初审制外，针对其他原因分析，笔者现试作如下解决路径建议：
（一）扩大现有技术或设计认定范围
旧有的司法实务告诉我们，法官在认定被告现有技术抗辩是否成立时，会将该被控技术与现有技术一一比对，只要存在一项技术特征不同，即认定该技术为非现有技术，被告此项抗辩不成立。
而在去年底出台的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）中明确提出，法院应正确适用现有技术或设计抗辩，被告以一份对比文献中记载的一项现有技术或设计方案与公知常识或惯常设计的显而易见组合主张现有技术或设计抗辩的，应当予以支持。此司法政策实质是在现有技术或设计抗辩中，扩大了现有技术或设计的认定范围。该司法政策精神，应为审判机关所把握。
（二）相较于发明，实用新型及外观设计专利侵权案件中被告举证责任可适当降低。
若将经过实质审查授权的发明专利理解为强授权，那初审授权的实用新型及外观设计即可称为弱授权。强授权意味着其专利较高的稳定性，如果在侵权案件中，被告否认自己存在侵权行为，那么其应承担较高的举证责任。考虑到弱授权的实用新型及外观设计专利稳定性差等因素，被告如果在侵权案件中抗辩时，其举证责任应较发明专利案件中弱。
（三）诉讼中止的慎用。
这里的诉讼中止慎用包括两层含义：
其一，在实用新型及外观设计专利侵权案件中，若原告未向法院提交涉案专利评价报告，被告在答辩期内所提起的无效宣告程序，法院无特殊情况，应一律裁定诉讼中止。
其二，为避免专利无效宣告期限不确定性的现状，对于一经专利复审委员会作出专利无效的决定，受理法院应及时恢复审理，判决驳回原告诉讼请求。而不是一味等待专利有效与否的最终定论。该观点也为《充分发挥知识产权审判职能作用，为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障–在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2011年11月28日）中所认可。该司法政策中提到，民事裁判作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。公平与效率均为法律所追求的共同价值，当两者在专利侵权案件中出现冲突时，当下司法政策中的解决方式应为较平衡方式。
（四）诉前禁令慎用。
为防止诉前禁令成为专利流氓非法竞争工具，法院在审查诉前禁令申请时，除特殊情况外，原则上不准许实用新型或外观设计的诉前禁令申请。即便准许，其也应提供实物担保，而非简单的信用担保。
（五）专利流氓恶意诉讼制裁。
《反不正当竞争法》第二条要求市场经营者须诚信经营，遵守基本商业道德。同时，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）中指出，在依法保护专利权和保障当事人诉权的同时，注意防止专利权人明显违背法律目的行使权利，不正当地损害竞争对手，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序。对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当技术或设计实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。
在法律及司法政策提供明确救济依据的情况下，专利流氓恶意诉讼中的被告在积极应诉的同时，应注意搜集原告恶意诋毁、低于成本价的恶意竞争等不正当竞争行为。后期，专利流氓侵权诉讼请求一旦被驳回，及时以不正当竞争为由向专利流氓提起反击。
四、结语
苹果与三星的世纪专利大战，华为与中兴在美国市场的步履艰难，让更多人明了专利之争实为市场竞争之需。但君子求财，应取之有道，此类专利流氓之恶行，在道德谴责的同时，笔者认为更多得需要考虑在现有法律制度下如何寻求规避之路径。