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——北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷案
作者 ：岳利浩 广东省高级人民法院知识产权庭主审法官
【要旨】
权利冲突的实质是利益冲突，重新确定和明晰权利边界的过程是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，体现了法官的价值取向。解决知识产权权利冲突的原则是，保护在先权利与权利共存并重。
【案情】
2011年4月25日，北京趣拿公司以广州去哪公司使用“去哪”、“去哪儿”、“去哪网”、“quna.com”名义对外宣传和经营构成不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼，请求法院：1、判令广州去哪公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用“去哪”、“去哪儿”、“去哪网”、“quna.com”等与北京趣拿公司知名服务的特有名称“去哪儿”、“去哪儿网”、“qunar.com”相同或近似的名称，立即停止使用与北京趣拿公司“去哪儿”网相同或者近似的网页版式，立即停止使用含有“去哪”字样的企业名称；2、判令广州去哪公司立即注销www.quna.com、www.123quna.com、www.qunawang.net、www.mquna.com域名，或者由北京趣拿公司注册使用www.quna.com、www.123quna.com、www.qunawang.net、www.mquna.com域名；3、判令广州去哪公司在去哪儿网、新浪网上向北京趣拿公司公开赔礼道歉，消除侵权行为所带来的恶劣影响；4、判令广州去哪公司赔偿北京趣拿公司经济损失，赔偿北京趣拿公司为制止广州去哪公司侵权行为所支出的律师费、公证费等合理费用，合计人民币300万元；5、判令广州去哪公司承担本案的全部诉讼费用。
广州去哪公司答辩认为，该公司享有的域名“quna.com”是于2003年6月6日合法登记注册的，是在先权利。该公司受让并使用“quna.com”域名，以及随后注册“123quna.com”、“mquna.com”域名没有恶意。因此该公司属于合法使用，不构成侵权。
【判决】
一审法院认为，北京趣拿公司、广州去哪公司均提供旅游网络服务，构成竞争关系。北京趣拿公司使用的商业标记“去哪儿”、“去哪儿网”、“qunar.com”属于知名服务特有的名称。广州去哪公司使用“去哪”、“去哪儿”、“去哪网”、“quna.com”商业标记的行为构成对北京趣拿公司知名服务特有的名称的侵害。广州去哪公司在其企业字号中使用“去哪”字样的行为构成不正当竞争。广州去哪公司使用“quna.com”、“123quna.com”、 “mquna.com” 域名的行为构成对北京趣拿公司域名权益的侵害。一审法院据此判决：一、广州去哪公司停止使用“去哪”作为其企业字号；二、广州去哪公司停止使用“去哪”、“去哪儿”、“去哪网”、“quna.com”作为其服务标记；三、广州去哪公司停止使用“quna.com”、“123quna.com”、“mquna.com”域名，并限期将上述域名移转给北京趣拿公司；四、广州去哪公司赔偿北京趣拿公司经济损失人民币35万元；五、驳回北京趣拿公司的其他诉讼请求。
北京趣拿公司不服原审判决，以广州去哪公司侵权行为侵害了其的商誉，应当消除影响，且主观恶意明显，情节严重，应当赔偿50万元为由，提起上诉。二审法院认为，一审认定广州去哪公司使用“去哪”企业字号和“去哪”标识等构成不正当竞争行为是正确的。本案二审主要争议焦点是广州去哪公司使用域名“quna.com”是否有合法依据。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第四条的规定，判断广州去哪公司是否构成不正当竞争行为的关键，要看该公司使用域名的行为是否符合该条的四个要件。经查，广州去哪公司对域名“quna.com”享有合法权益，使用该域名有正当理由，不符合该条第三个要件，即“（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由”，不构成不正当竞争行为。理由是：（一）2003年6月6日，“quna.com”域名初次登记注册，早于北京趣拿公司注册域名“qunar.com”的时间。因此，“quna.com”域名的注册是正当的。“quna.com”域名后经多次转让，分别由苑景恩和广州去哪公司受让取得，这种转让行为亦不违反法律规定。（二）2010年8月27日，北京趣拿公司曾就广州去哪公司的“quna.com”域名向亚洲域名争议解决中心北京秘书处提交投诉书，请求移转广州去哪公司名下的上述域名给北京趣拿公司。专家组认为，投诉人不能同时满足《统一域名争议解决政策》规定的三个条件；从而缺乏理由支持“裁决被投诉人将争议域名转移给投诉人”的请求。进一步证明广州去哪公司使用“quna.com”域名有正当理由；（三）北京趣拿公司的“qunar.com”域名与广州去哪公司的 “quna.com” 域名因仅相差一个字母“r”，构成相近似，在使用过程中不免会产生混淆，双方对此均有容忍的义务。如果以两个域名在使用过程中产生混淆的结果，反推广州去哪公司使用“quna.com” 域名存在恶意，进而推定广州去哪公司取得“quna.com” 域名没有正当理由，因此构成不正当竞争行为，不符合推理逻辑。鉴于广州去哪公司使用“quna.com” 域名有正当理由，随后注册“123quna.com”、“mquna.com”域名也应当允许注册和使用。
二审法院同时指出，双方当事人均享有来源合法的域名权益，双方需要彼此容忍，互相尊重，长期共存。一方不能因为在经营过程中知名度提升，就剥夺另一方的生存空间；另一方也不能恶意攀附知名度较高一方的商誉，以谋取不正当的商业利益。据此，广州去哪公司虽然有权继续使用“quna.com”、“123quna.com”、“mquna.com”域名，但是也有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识，以使消费者将上述域名与北京趣拿公司“去哪儿”、“去哪儿网”、“qunar.com”等知名服务特有名称相区分。
二审法院认为上诉人广州去哪公司的部分上诉理由成立，应予以支持；上诉人北京趣拿公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决:一、维持广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三初字第217号民事判决第一、五项；二、撤销广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三初字第217号民事判决第三项；三、变更广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三初字第217号民事判决第二项为：广州市去哪信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起停止使用“去哪”、“去哪儿”、“去哪网”作为其服务标记；四、变更广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三初字第217号民事判决第四项为：广州市去哪信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿北京趣拿信息技术有限公司经济损失（包含合理费用）人民币25万元。
【评析】
本案二审的主要焦点是广州去哪公司的在先域名权与北京趣拿公司的知名服务特有名称权发生冲突时如何处理的问题。限于撰写判决书要求严谨简明，法官针对权利冲突的深层思考不能尽述，故在此作进一步说明：
一、域名注册的特点决定了相近似的域名共存是常态
网络是基于TCP/IP协议进行通讯和连接的，每台主机固定的IP地址是识别数以亿计的用户和计算机的工具，由于IP地址是数字型的，域名便是与网络上的数字型IP地址相对应的字符型地址。域名与商标有很强的关联性，基于域名与商标都是具有识别性的标识，通过宣传使用都会附着商业价值，因此有人认为域名等同于商标，甚至将其称之为“网络商标”或“电子商标”。但是，域名和商标的区别显然更具决定性：一是商标具有地域性，在不同国家和地区有存在相同商标的可能，况且不同类型的商品能共用商标，同一商标可能被多个所有者拥有。而域名具有全球唯一性，由于域名有长度限制，全球域名注册的最大容量不超过43亿，现在已经出现供应紧张的局面，如果规定近似域名不得注册，从经济学角度是没有效益的。二是近似这一判断标准对于域名与商标而言有不同的标准。比如数字0和字母O，在消费者看来是近似的，而域名由计算机系统识别，计算机对非常相似的域名也可以精确的区分开来，绝不会出现混淆的情况。电子技术手段和感觉感官在精确性上的巨大差异是造成两者近似标准不同的主要原因。正因如此，域名注册有特定的规则，只要有一点不同，都可以被不同主体注册为域名。因此，域名近似与否，并不会影响注册行为，相近似的域名得以共存也就自然成为常态。具体到本案，“quna.com”与“qunar.com”两个域名虽然仅相差一个字母“r”，构成相近似的域名，仍可以被不同主体注册。这也正是二审法院最终判决两者长期共存的技术依据。
二、权利冲突的处理原则是保护在先权利与权利共存并重
随着社会经济发展，传统的权利边界被不断突破，权利冲突随之产生。权利冲突的实质是利益冲突，重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，体现了法官的价值取向。在司法实践中，解决知识产权权利冲突的原则是，保护在先权利与权利共存并重。保护在先权利已经成为我国处理知识产权权利冲突的一项基本原则，并为专利法、商标法等法律及相关司法解释所肯定。然而，保护在先权利并不总意味着必须否定在后权利。当两项私权相冲突，并不损害社会公共利益的情况下，因保护在先权利而否定或撤销在后权利在法经济学上不具有正当性。因此，从遵从社会效益最大化考虑，可以采取权利并存的方法达到利益平衡。
本案的特殊之处在于，“qunar.com”作为取得在后的知名服务特有名称权要争夺在先的“quna.com”域名权。这种“反向域名争夺”早已被ICANN（国际互联网名址分配公司）所关注。《统一域名争议解决政策》第四段“如何在答辩中证明对域名的权利和合法利益”中规定：只要域名注册人已将域名用于或正准备用于诚实提供商品或服务的活动中，或因为域名而为公众所知等情况下，就可以否定异议人对其申诉。实质上体现了ICANN在商标权等权利人和域名注册人之间的一种利益平衡。如果在市场竞争中处于强势地位的商标权等权利人可以依据其权利任意对抗注册在先的域名，那域名权将失去存在的基础，互联网的秩序也会紊乱。这也是亚洲域名争议解决中心在裁决中驳回北京趣拿公司争夺“quna.com”域名申请的主要依据。
二审判决要彰示的价值取向是：鼓励市场条件下的公平竞争，既不允许过度扩张自身权利而不正当攀附他人商誉的投机行为，也不允许因为商业经营成功就反向争夺他人在先权利的垄断行为。市场经营主体应当在各自的权利范围内自由、有序竞争。当一方行使权利超出法定界限时，法律应当责令其规范行使权利。正如企业因突出使用企业字号侵害商标权时，法院一般会责令其规范而不是停止使用字号。按照一审判决思路，广州去哪公司会因为对域名权的不正当行使，导致合法在先权利被彻底剥夺。虽然这样做可以严厉惩诫侵权行为，但是其蕴含的每个民事主体都能自觉划定权利界限并规范行事的要求，似乎过于理想。在笔者看来，一审判决以限制竞争的方法制止不正当竞争，不免会助长赢者通吃的丛林规则，至少是不完美的处理方式。