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——兼评百度诉搜狗手机浏览器流量劫持不正当竞争案
作者：周丹丹
来源：集佳知识产权
前不久，北京知识产权法院就备受关注的百度诉搜狗手机浏览器劫持流量不正当竞争案，做出了终审判决，判决认定搜狗公司在手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为，不构成对百度搜索的流量劫持，不属于不正当竞争行为。此案司法认定的分析方法和逻辑，及对《反不正当竞争法》第二条在司法适用中所持有的审慎态度，对于互联网行业内甚嚣尘上、各种名目的、所谓的“流量劫持”行为的正当性与否评价，具有很强的现实指导意义。有关互联网“流量劫持”的司法认定，来听听办案律师的观点。
近日，北京知识产权法院就备受关注的百度诉搜狗手机浏览器劫持流量不正当竞争案，做出了终审判决，判决认定搜狗公司在手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为，不构成对百度搜索的流量劫持，不属于不正当竞争行为。二审判决采用了多个维度论证被诉行为的正当性，首先，通过考量服务内容与商业机会之间的关系判断涉案垂直结果服务所对应商业机会并不当然属于百度公司；其次，通过判断搜狗手机浏览器的流量是否增加验证搜狗基于垂直结果服务的流量增加与用户对百度图标的选择无关；最后，通过对行为正当不正当认定对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行比较分析，最终得出搜狗手机浏览器的涉案行为不构成“流量劫持”不正当竞争的最终结论。此案司法认定的分析方法和逻辑，及对《反不正当竞争法》第二条在司法适用中所持有的审慎态度，对于互联网行业内甚嚣尘上、各种名目的、所谓的“流量劫持”行为的正当性与否评价，具有很强的现实指导意义。
一、互联网行业的“流量劫持”指的是什么
介绍此案之前，笔者认为很有必要明晰一下“流量劫持”这个概念。虽然大家对这个词汇并不陌生，但它指的具体是什么，似乎也很难有人说得清。首先，“流量劫持”不是法律用语，没有任何现行法律、法规对其进行过定义或规范。其次，即使作为互联网行业内描述某种现象的行业用语，其在不同的情境下所指向的行为也不同。
在此回顾一下，跟“流量劫持”有关的几个典型事件：
2013年12月，在百度诉奇虎通过下拉提示词劫持百度搜索流量的案件中，北京高院二审判决认定该行为构成不正当竞争。法院认为奇虎公司通过修改下拉提示词引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面，进而获得更多的用户访问量，该劫持流量行为构成不正当竞争。
2015年11月，上海浦东法院判决了国内首例劫持流量刑事案件，案件的被告人付某、黄某等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，进而使用户登录“2345.com”等导航网站时，跳转至其设置的“5w.com”导航网站。法院认定构成破坏计算机信息系统罪。
2015年11月，上海浦东法院在天猫和淘宝诉“帮5买”流量劫持的案件中作出诉前禁令。“帮5买”插件实际上就是比价软件，用户在天猫页面中选定商品准备买入时，商品标价附近会出现 “帮5买扫一扫立减1元”等链接和二维码。用户点击，网页就跳转到“帮5买”界面。法院认为此行为涉嫌构成不正当竞争而给予诉前禁令。
2015年12月，六大公司（今日头条、美团大众点评网、360、腾讯、微博、小米科技）发布联合声明：呼吁有关运营商严格打击流量劫持问题，重视互联网公司被流量劫持，可能导致的严重后果。并在声明中说明，目前的移动互联网环境下，流量劫持方式主要分为两类：1 域名劫持，表现为在用户正常联网状态下（如3G、4G和WiFi等状态），目标域名会被恶意地错误解析到其他IP地址上，造成用户无法正常使用服务。2 数据劫持，对于返回的内容，会在其中强行插入弹窗或嵌入式广告等其他内容，干扰用户的正常使用，对用户体验构成极大伤害。
从上述几个事件可见，“流量劫持”所指代的行为都不同。笔者认为，虽然对于“流量劫持”在目前阶段并无法律定义也无行业规范，但单就字面理解，“流量劫持”本身就必然带有对用户意愿的强制违背，用户无法控制也无法选择。在这一层面上，笔者很认同北大薛军教授在《小心被互联网“流量劫持”劫持》一文中的观点，即“流量劫持”最起码的构成要件应至少包含：1、网络使用者获取某一特定网站的服务意愿，已经高度清晰，而且具有唯一性；2、用户服务意愿被违背；3、用户对于获得特定网络服务，丧失自主选择可能性。基于上述条件的考量，域名劫持行为的确可以称之为流量劫持，而数据劫持行为，如按照六大公司声明中的界定，更应属于强行插入广告，干扰用户使用的行为，上述“帮5买”的行为就属于此种，似乎不应列入流量劫持的范畴内。而至于本案所涉被诉行为，充其量是百度公司认为搜狗手机浏览器的垂直结果服务，利用误导、混淆的方式不当获得本属于百度公司的流量，言之为“流量劫持”实在有些偷换概念，混淆视听了。
二、百度诉搜狗手机浏览器流量劫持不正当竞争案的基本事实
搜狗公司的“搜狗手机浏览器”软件产品（操作界面见下图）在操作界面的顶部栏左侧设置了“搜狗”、“百度”、“谷歌”搜索引擎入口选择，其中“搜狗”为默认搜索引擎，顶部栏可以输入网址或关键字。当用户输入网址并点击“前往”，页面会直接跳转到该网址页面；当用户输入关键字时，在用户启动预设的搜索引擎之前，“搜狗手机浏览器”向用户提供与关键字相匹配的浏览建议，包括垂直结果和搜索推荐词。如果用户曾经浏览过某些网页，还会显示历史浏览记录。其中，“搜索推荐词”采用左侧放大镜图标标识，“垂直结果”采用左侧胶片或图书图标标识。如果用户点击左侧为放大镜图标的 “搜索推荐词”，会直接导向预设的搜索引擎页面，如用户选择的预设搜索引擎为“百度”，用户直接进入的就是百度公司的搜索结果页面，如用户选定的搜索引擎为“谷歌”，则直接进入的是谷歌公司的搜索结果页面。如果用户点击左侧为胶片、图书等图标的“垂直结果”，用户会进入搜狗网站获得视频、电子书资源或应用程序等具体内容。
百度公司认为，用户使用“搜狗手机浏览器”软件产品，当用户将搜索引擎设置为“百度”并输入关键词，点击垂直结果后会直接进入搜狗公司经营的各类网站，这种行为是典型的流量劫持行为。
三、二审法院认定不构成“流量劫持”不正当竞争行为的司法论证
（一）从商业机会与服务内容的关系分析，涉案垂直结果所对应的商业机会并不当然属于百度公司
二审法院认为，商业机会的归属虽与用户对百度图标的选择有关联，但相比而言，其与服务内容关系更为密切。区分不能服务内容的商业机会归属的分析过程，起决定性作用的因素是用户选择百度图标的目的。搜狗手机浏览器被诉页面显示内容包括垂直结果和搜索推荐词，用户对于百度图标的选择，其目的在于使用百度搜索引擎进行搜索服务，用户的这一选择目的意味着被诉页面中有关搜索推荐词部分的商业机会应归属于百度搜索引擎。但对于垂直结果所对应的商业机会的归属，情况则不同，因用户对于百度图标的选择，其目的仅仅在于选择百度搜索引擎服务，而并不在于直接获得具体内容，故搜狗手机浏览器垂直结果服务所对应的商业机会并不当然属于百度公司。
（二）通过判断搜狗手机浏览器的流量是否增加，验证搜狗基于垂直结果服务的流量增加与用户对百度图标的选择无关
二审法院认为，判断被诉行为是否构成流量劫持行为，只需将用户选择或者不选择搜索引擎图标这两种情形下对搜狗自营网站的流量可能产生的影响进行对比分析即可。如果无论用户选择或不选择该图标，对于搜狗自营网站的流量均无实质影响，则表明其利益的获得与用户对于搜索引擎图标的选择无关，也就意味着不存在对百度搜索引擎流量的劫持。
从用户上网目的在于获取相关信息这一基本需求来看，对于上网目的在于获得具体视频、小说或软件的用户而言，在浏览器垂直结果中已直接提供具体内容的情况下，其显然会选择这一垂直结果并进入搜狗网站获得相关内容，而无论其在先选择了百度，还是选择了其他搜索引擎。也就是说，实质上是用户的上网需求决定了用户对垂直结果的选择行为而为搜狗网站带来流量，即用户对百度图标的选择不会增加搜狗网站的流量。
（三）通过对行为正当不正当认定对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行比较分析，最终得出搜狗手机浏览器的涉案行为不构成“流量劫持”不正当竞争的最终认定
二审法院从《反不正当竞争法》的立法目的出发进行了精细的利益考量，综合权衡了认定被诉行为正当或不正当两种情况下对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行对比分析。
1、涉案产品模式有利于减少用户获取内容的时间，改善用户体验
为满足不同用户的需求，搜狗手机浏览器不仅提供垂直结果服务，还同时向用户提供搜索服务，给予用户多种选择显然有利于用户体验。且浏览器经营者根据用户键入的关键词为其直接提供具体内容，省略搜索过程，显然有利于减少用户获取内容所需时间，对用户利益有积极影响。
2、禁止搜索手机浏览器为用户提供垂直结果，必然对浏览器提供者的利益造成实质影响
因手机界面具有相对有限的空间，通过页面导航以及通过垂直结果与相应网站进行合作是手机浏览器的两个主要盈利模式，如禁止提供垂直结果必将会对浏览器经营者的经营利益造成较大影响。
3、垂直结果的提供方式对搜索引擎的利益影响相对有限
对于上网目的并非在于获取视频、电子书等垂直结果内容的用户而言，仍会点击搜索推荐词而启动搜索引擎进行搜索，并不影响搜索引擎网站的流量。而且，搜索引擎流量来源于多种渠道，手机浏览器能为搜索引擎所带来的流量在其整体流量来源中所占比例相对较小，对于搜索引擎的利益影响相对有限。
综上，二审法院认为，搜狗手机浏览器在浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为，对搜索引擎的利益影响很小，但却属于手机浏览器目前主要的盈利模式之一，且可有效减少用户时间成本，认定该行为未构成流量劫持更有利于社会整体利益。
不得不说，本案二审判决在适用《反不正当竞争法》第二条时所持有的审慎态度，及适用过程中所采取的严格而精细的利益考量，值得广泛学习和借鉴。此案亦对厘清似有滥用趋势的“流量劫持”指控有所指引，一方面真正危及用户上网安全，严重损害互联网竞争秩序的流量劫持行为应给予严厉的惩罚和规制，另一方面既得利益者假借流量劫持之名，阻碍竞争对手自由竞争的行为，也应得到纠正和释明，才有利于共同建立和维护合法有序的竞争环境。
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