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来 源 | 知产力
作 者 | 张书青 浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭
【要旨】
著作权直接侵权是指未经许可实施受专有权利控制的行为。涉案软件作为一款服务器端软件，磊若公司侵权指控得以成立需有两个前提：一是磊若公司需举证证明被告网站服务器上安装有这一软件，二是该安装（复制）行为是由被告实施的。但磊若公司提交的Telnet反馈信息证据，尚不足以就第一前提达到“高度可能性”标准，而被告提交的网站委托建设合同等证据却证明即使其网站服务器上安装有涉案软件，该安装行为亦非由被告实施。从举证责任分配的角度，应当驳回磊若公司的诉讼请求。
【案情】
案号：（2015）浙杭知初字第976号（2015年12月17日）
原告：磊若软件公司（Rhino Software, Inc.以下简称磊若公司）
被告：杭州富阳云龙造型材料有限公司（以下简称云龙公司）
磊若公司是一家依据美利坚合众国威斯康星州法律组建的公司，享有“Serv-U FTP”系列软件著作权，授权上海国惠知识产权代理公司（以下简称国惠公司）代为处理中国大陆法律事务，授权内容包括代为进行诉讼维权。
云龙公司系中国公司，官方网站网址为“www.hzfyyl.com”。
2015年7月16日，国惠公司的取证人员在上海市徐汇公证处进行取证。该取证人员通过计算机开始菜单打开“运行（R）”程序并输入“cmd”命令，运行“cmd.exe”程序，输入“telnet www.hzfyyl.com 21”命令，反馈信息显示：“220 Serv-U FTP Server v6.2 for Winsock ready…”。
磊若公司认为：上述证据足以证明云龙公司正在使用“Serv-U FTP Server V6.2”软件（以下简称涉案软件），而云龙公司并未取得磊若公司授权，其使用行为侵犯了磊若公司著作权，遂诉至杭州市中级人民法院，要求云龙公司停止侵权（具体为复制权），并赔偿经济损失和维权开支合计人民币20万元。
云龙公司抗辩称：首先，磊若公司的证据不足以证明云龙公司使用了涉案软件；其次，云龙公司的网站系委托案外人富阳恩波网络科技有限公司（以下简称恩波公司）制作、更新、维护，云龙公司自身并不掌握网站服务器，不可能在服务器上安装软件；再次，磊若公司主张的赔偿金额过高。云龙公司为证明其上述主张，提交了网站维护合同、支付凭证等证据。
【判决】
杭州市中级人民法院经审理认为：中美均是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，故磊若公司对涉案软件作品所享有的计算机软件著作权应受我国法律保护。本案中，磊若公司主张云龙公司侵害其对涉案软件享有的复制权，应当证明云龙公司存在复制涉案软件的行为。为此，磊若公司提交了其使用Telnet指令从云龙公司网站所获得的反馈代码作为证据。关于该证据是否足以支持磊若公司的侵权指控，首先，虽然Telnet协议可以帮助网络用户实现对特定服务器的远程访问，但具有较强的不确定性，使用Telnet指令所获得的代码与被检测服务器的软件并不具有一一对应性。以此作为侵权证据的证明力较弱，未达到“高度可能性”的证明标准，不足以证明挂载云龙公司网站的服务器事实上存有涉案软件的复制件。其次，涉案软件系一款用于服务器端的软件，正常使用涉案软件的主体需将其安装（复制）到服务器端。而云龙公司已提交证据显示其网站的更新、维护、域名主机续费系由案外人恩波公司完成，其已支付2014年、2015年费用，可以认定挂载云龙公司网站的服务器并非由云龙公司自身占有、维护的事实具有高度可能性，在磊若公司未提交相反证据的情形下，对该节事实应予认定。因而，即使云龙公司网站服务器上确实安装有涉案软件，亦不能认定该软件系由云龙公司安装。
综上，杭州市中级人民法院认为磊若公司所提交证据不足以证明云龙公司实施了复制涉案软件的行为，其针对云龙公司所提起的侵权指控缺乏事实依据，不能成立，遂判决驳回磊若公司全部诉讼请求。
宣判后，磊若公司和云龙公司均未提起上诉，本案判决现已生效。
【评析】
（一）Telnet取证模式简介
约自2011年开始，磊若公司在中国大陆多地开展维权行动，均以Telnet方式取证提交法院，主张各案被告侵犯了其所享有“Serv-U FTP”计算机软件著作权。江苏、吉林、上海、广东等地均有法院认定磊若公司提交Telnet证据后已经完成举证义务，都曾作出有利于磊若公司的个案判决。[1]关于这一取证模式的探讨已有大量成果发表，知产力就曾刊载多篇文章。[2]
Telnet协议是TCP/IP协议的一种，是互联网远程登陆服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上操作远程主机的能力。用户在计算机终端上运行Telnet程序，输入命令，这些命令可以在远程主机上运行。本案中，国惠公司的取证人员即是通过运行Telnet程序，访问了云龙公司网站的21号端口，而21号端口是默认的FTP端口，访问后反馈信息中显示了磊若公司享有著作权的计算机软件名称“Serv-U FTP Server v6.2”。
但Telnet程序的安全性和稳定性是存疑的。《WindowsServer2003系统管理（第三版）》（清华大学出版社2010年4月第3版）一书中介绍有如下内容：“Telnet协议所提供的安全性非常低……”。而在实践中，有的网站为了迷惑攻击网站的黑客，会通过技术手段修改Telnet访问的欢迎语，使得通过Telnet访问得到的FTP软件信息与其真实使用的FTP软件并不一致。
（二）此类案件的证明责任和证明标准
著作权包含复制权、发行权等多项专有权利，未经权利人许可实施复制、发行他人享有著作权的作品等受专有权利控制的行为，即构成对各专有权利的侵权。磊若公司主张其复制权受到侵犯，应当证明被告实施了复制涉案软件的行为；而由于涉案软件是一款服务器端软件（即通常是安装于网站服务器上），按磊若公司的诉讼主张，其首先需要证明被告网站服务器上安装了这一软件，其次还需要证明安装（复制）行为是由被告实施的，如此方算完成举证责任。在磊若公司完成第一轮的举证责任之前，人民法院不应当将举证责任分配给被告，让被告自证消极事实。
在该两个环节的事实上，均应适用民事诉讼领域的“高度可能性”证明标准，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款所规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
（三）本案形成的裁判规则
在第一环事实的证明上，由于Telnet指令在稳定性和安全性方面存在欠缺，而Telnet指令反馈信息也确实存在并未如实反映被访问网站服务器真实情形的可能，因而，不应当仅凭Telnet指令反馈结果就认定被告网站服务器上安装有涉案软件的事实具有高度可能性。Telnet指令反馈信息仅可作为一个初步证据，磊若公司可以依此申请人民法院进行证据保全。
在第二环事实的证明上，云龙公司提交的网站托管协议可以初步证明云龙公司并不控制挂载其网站的服务器，因而即使其网站服务器上安装有涉案软件，云龙公司自行实施复制行为的可能性是极低的，远不能达到高度可能性的标准。因而，本案中不能认定磊若公司完成举证责任，对侵权事实尚不能认定，对磊若公司提出的侵权指控不应支持。
此外，磊若公司作为大型跨国公司，诉讼能力颇强，若以一个简单的Telnet反馈信息即认定其完成举证责任未免使证明标准过于降低，易导致滥诉发生；相反，对于被告们而言，要自证清白是非常困难的，因为其要证明的是未复制涉案软件这一消极事实。因而，从利益平衡的角度考虑，也不应当以Telnet反馈信息即直接认定侵权行为的存在。
个案均有其特殊性，本案的裁判并非对其他法院裁判规则的否定，相反，不同的判决却是适用相同裁判规则的结果。在前述多数判决中，被告是自己控制网站服务器，法院结合其他在案证据认为被告网站服务器上安装有涉案软件的事实具有高度可能性后，作出了侵权的认定。
注 释：
[1] 参见江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第220号，吉林省高级人民法院（2014）吉民三知终字第10号，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第45号，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第301号等案判决。
[2] 参见知产力2016年1月2日、1月21日、7月5日、7月13日号。