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来源 | 无讼阅读
作者 | 苏扬 上海市诚建成律师事务所
根据笔者的经验，《商标法》第五十七条规定的几类侵犯注册商标专用权的几类具体行为中，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为是当今市场较为常见的商标侵权行为。
近年来，随着我国对于知识产权保护，特别是商标权保护力度的逐年加大，商标侵权的行为在部分地区得到了遏制。以上海为例，2015年全市法院共受理一审民事商标权纠纷案件1，023件，较往年同比下降了12.11%；整体而言，相关市场主体对于商标保护意识得到了加强，各地商标执法机构的执法水平日趋成熟，特别是针对相关法规的理解也不断提高。
根据笔者的经验，《商标法》第五十七条规定的几类侵犯注册商标专用权的几类具体行为中，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为是当今市场较为常见的商标侵权行为。
对涉嫌销售侵权商品的销售者而言，在被执法机构查封、扣押涉嫌侵权商品之后，其应对商标执法部门的调查的时间窗口并不长。因此，除了对事实情况进行抗辩外，积极选择恰当的应对策略，寻找法定免责事由并恰当与执法机构妥善沟通显得尤为重要。而《商标法》第六十条规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”，即所谓的“合法来源抗辩”，成为实践中常见同时有效的抗辩利器。在执法机构作出处罚决定前，在具体案件中能否援用“合法来源抗辩”常成为权利人、销售者博弈和角力的焦点。
笔者根据以往处理过的相关案件，对销售者援用“合法来源抗辩”的条件总结及思考如下。
一、“合法来源抗辩”对侵权行为性质的影响
根据《商标法》第五十七条第（三）款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品也属于商标侵权的行为。《商标法》第六十条规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售；”第六十四条规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。
前述规定旨在对善意销售者在一定程度上提供免责事由。但是，值得注意的是，从立法者对前述规定的表述来看，“合法来源抗辩”仅能作为免予赔偿的抗辩，而不能导致销售行为构成侵犯商标专用权行为的性质改变。这一态度从《商标法实施条例》第八十条的规定也可得到印证，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”
在“合法来源抗辩”初步成立时，查处侵权商品销售者的工商行政管理部门并非向侵权商品提供者所在地工商行政管理部门移送案件，而是通报案件，即仍保留对销售者进行处罚的权利；“责令停止销售”本身也应被理解为工商部门作出的行政处罚。这一问题的重要性在于，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是否曾应因销售同一种商标侵权商品受到过行政处罚，对于销售者主观善意的认定非常重要。在笔者处理的案件中，个别销售者通过其网站多次出现售假行为，虽未被工商部门罚款，但均被处以停止销售处罚，那么该销售者在后续出现同样情况时仍试图以“合法来源抗辩”主张免赔则不应被支持。
二、“合法来源抗辩”的成立要件
根据《商标法》第六十条，“合法来源抗辩”成立条件包括：（一）销售者所售商品为侵权商品；（二）销售者不知道所售商品为侵权商品；（三）销售者能证明该等商品是合法取得并说明商品提供者；仅在上述条件均成立时，销售者主张合法来源免赔才应被商标执法部门采纳。
第一，销售者所售商品为侵权商品
根据商标专用权用尽原则，商标权利人对授权商品享有的知识产权自首次合法销售起即已用尽，因此如销售者所售产品系“真品”，那么该等行为自然不应构成商标侵权，也不涉及是否适用“合法来源抗辩”；因此，对商品真实性的确认成为商标执法部门决定是否对销售者适用“合法来源”抗辩的前提。
但是，在以往笔者参与处理的案件中，虽有被查销售者承认其所售为假冒商品，但也不乏部分销售者对所售商品真实性持刻意模糊的态度，称其并不确定所售商品是否为侵犯商标专用权的产品，但其愿意配合提供商品提供者以适用“合法来源抗辩”。这实际为执法机构提出了一个难题，如销售者提供了部分间接证据，使执法机构认为有迹象表明该等产品可能流出自商标权利人或其合法授权的经销商，那么除非执法机构查明该等商品的整个流通环节，否则其无法排除该等商品系真品的可能性；但另一方面，受执法地域管辖影响，执法机构在查封期限内查明整个商品流通过程并追溯至实际生产者的难度非常大。
笔者认为，根据《商标法》六十条规定，涉嫌商标侵权的产品真伪性的认定权最终归于工商部门；而作为商标执法机构，工商部门行使上述权力在实践中主要系根据权利人出具的“鉴定意见”，这一做法符合工商总局商标局颁布的相关批复的意见，如《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）、《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）。
对于上述“鉴定”意见是否能被采纳问题，在实践中往往成为涉嫌构成商标侵权方抗辩的要点。工商部门是否认定侵权行为成立，对于权利人获得赔偿及进一步主张其他民事权利有直接影响，而实践中，商标侵权案发常由商标合法权利人发现潜在侵权行为后，委托专业商标代理机构取证、举报，并协助、追踪商标执法部门对侵权人进行查处，商标权利人为明显的利害关系人。据此，工商管理部门往往倾向于将该等证据作为证人证言，而非第三方机构出具的鉴定报告。这一观点，在侵权行为构成刑事犯罪时，审判机关对该等证据的态度是一致的，如2011年顾某、张某销售假冒注册商标的商品罪一案中上海市浦东新区人民法院的意见。
笔者认为，如权利人出具鉴定意见，则除非销售方提出相反证据，否则工商部门应当采纳权利人出具的鉴定意见；销售方提出的相反证据，其证明义务应当较高，即应由销售者承担证明相关商品完整来源，直至追溯至合法授权方或商标权利人，否则，不应认定其关于商品真实性的主张。
第二，销售者不知道所售商品为侵权商品
在一定程度上保护善意的销售者，是《商标法》规定“合法来源抗辩”最终出发点。而销售者是否善意，也即其是否知道所售商品为侵权商品为销售者的主观状态，除销售者自己的供述外，执法部门只能依据对其他客观证据的综合考虑推定销售者的主观状态。目前，商标法及其实施条例均未如何判断销售者主观状态作出明确的标准，但在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第九条中，以列举加概况的形式规定了如下应当认定为“明知”的情形：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售商标侵权商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
除上述规定外，2002年2月8日，在公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司召开的2002年第一次工作联席会议中，以会议纪要形式列举了若干“可能判定为《规定》第62条“销售明知是假冒注册商标的商品”中所指的‘明知’，包括“1.更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5.在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其他可以认定当事人明知的。”
就上述会议纪要的指导作用，笔者认为，首先，上述文件的性质系各部门联系会议的会议纪要，旨在为知识产权执法的跨部门协调及合作提供指导性意见，不具备强制力；第二，该会议纪要系针对《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》做出，虽然该规定已被2010年5月7日颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所取代，但关于两文件中关于“销售明知是假冒注册商标的商品”的规定均一致，故对于何种情形可被认定为“明知”的指导性应当可以延续；第三，根据会议纪要的表述，该8种情形的行为系“可以认定当事人明知”，而非应当认定当事人明知。因此，该会议纪要在工商部门、公安部门执法实践过程中具有较大指导性作用，但对销售者主观状态的认定仍应结合具体情形综合考量。
此外，对于《商标法》第六十条所规定的“不知道”，其反面应理解为销售者明知或应知，即既包括“故意”这种主观过错表现，也包括“过失”这种主观过错表现，即销售者是否尽到了应有的注意义务。针对销售者的注意义务应如何进行评价，笔者认为，应结合销售者身份及资质进行具体判断，即对于专业性、大规模且长期从事某一类商品销售的销售者而言，其应尽的注意义务显然应高于普通人。这一观点可以从“合法来源抗辩”不应适用于进口商的审判态度也可得到印证。又如上海家乐福销售假冒LV包被判商标侵权案中，上海市二中院在对被控侵权的主体作为大型超市的认知能力及作为中外合资企业对商品供应商应尽的审查义务等方面，对销售者提出了高于一般市场主体的注意义务要求。因此，笔者认为，商标执法部门应对销售者的主体情况进行综合考量，以确定其主观责任。
第三，销售者能证明该等商品是合法取得并说明商品提供者
商品合法取得属于客观要件，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对其认定作出了相对明确的规定，即下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
笔者认为，从前述规定可以看出，销售者主张来源合法的证明义务应做如下理解：第一，销售者仅需按照规定提供其与上家的合法交易文件，即证明其购得该等商品这一环节系合法即可完成举证义务，而无需再向上追溯至商品的最终生产者；第二，销售者提供的交易文件应能够与被扣押的侵权商品存在对应关系，如销售者提供的协议等文件仅能证明其与供货方存在供货关系或签署有框架协议，即无法查证进货合同已经履行的，则不应认定其完成了举证义务；第三，《商标法实施条例》关于商品合法取得的要求，有助于让商标执法部门通过仔细审阅销售者进货交易文件，进一步判断销售者对侵权商品是否明知，如销售者显著违反商业惯例，虽能提供进货合同，但合同内容刻意模糊、付款或交货安排明显有违常理，或通过其他证据足以证明销售者知道所售商品为侵犯商标权的商品，那么虽然销售者看似提供了符合《商标法实施条例》规定的商品合法来源文件，其仍不应适用“合法来源抗辩”。