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作者 | 首都经济贸易大学法学院 周平
贴牌加工引起的商标侵权纠纷中，认定构成侵权的主要理由是：首先，受托人的加工行为属于商标法意义上的商标使用行为；其次，委托人的商标未在我国进行申请注册，不享有注册商标专用权。认定不构成侵权的理由主要是：首先，在委托加工产品上贴附标识的行为不属于商标意义上的使用行为；其次，委托加工的商品的标识不具有商标的识别功能。
商标使用的界定
认定贴牌加工构成侵权和不构成侵权这两种截然相反的观点，理由之一都是根据我国商标法关于商标使用的规定。我国现行商标法第四十八条规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”此表述含有“用于识别商品来源的行为”，最高人民法院在“PRETUL”商标纠纷案中指出，“虽然‘用以识别商品来源的行为’系我国现行商标法新增加的条款，但并不意味着商标法对商标法关于商标的使用有了本质的变化，而是对商标的使用进行的进一步的澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入商标使用范畴。”
实践中，商标使用主要的表现形式就是在商品上贴附商标标识，而这种贴附行为的性质并不能因为地理范围的不同而有所不同，即不能因为是在我国的贴附行为，就认定不属于商标意义上的使用行为。贴牌加工的商品在出口到委托人所在的地域后进行销售，委托人并不会将贴附在商品上的商标标识再次更换以实施“商标意义上的使用行为”。带有同一个商标标识的商品，在我国不属于商标使用行为，在国外则属于商标使用行为，在逻辑上难以说通。
按照“在中国境内仅属于物理贴附行为，不属于商标意义上的使用行为”的逻辑，还可以得出以下结论：
第一，如果加工方未经许可，在其加工的产品上贴附商标权人的商标标识，根据我国现行商标法第六十二条的规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为可以依职权进行查处。如果加工方没有接受国外商标权人委托，在未经我国商标权人许可的情况下，将商标标识贴附在商品上，在商品未进入市场之前，如存放在仓库内，按照不构成商标使用的观点，加工方的行为属于“在我国仅属于物理贴附行为”而“不属于商标意义上的使用行为”，也就不涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为，工商行政管理部门不能依据该条款的规定对其进行查处。
第二，我国现行商标法第六十五条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”当商标权人向人民法院申请责令加工方停止有关贴附行为和查封等财产保全措施时，按照不构成商标使用的观点，加工方的行为仍然“在我国仅属于物理贴附行为，不属于商标意义上的使用行为”，商标权人只能静等加工方将商品投入国内市场后才能主张权利。
从以上分析可以看出，认定贴牌加工中的商标标识不构成商标意义上的使用，不仅会使商标使用的概念变得模糊不清，而且会使我国商标法的一些规定形同虚设。加工带有某个商标标识的商品，使用“物理贴附行为”这样的措辞并不能否认商标使用行为的本质。
商标识别性功能的认定
认为贴牌加工不构成侵权的另一个理由是受托加工的产品虽然在我国生产，但全部产品出口国外，并不在我国市场销售流通。不能在我国产生标识产品来源的作用，没有发挥商标的识别功能，不会使我国的相关公众与国内商标权人生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。因为产品不在我国市场销售就否认商标标识的识别功能，理由过于牵强。假设加工方未经许可而加工带有某注册商标标识的产品，这些产品在未进入国内市场之前同样不为相关公众所知，是否可以认定在我国还不能产生标识产品来源的作用，从而没有发挥商标识别的功能，而只有等到进入市场才能起到标识产品来源的作用？同样，如果加工方接受国内商标权人的委托加工产品，是否可以将其加工的产品分成两个阶段，在进入市场销售流通前不具有商标的识别功能而进入市场后才有？如果以产品进入的是国内市场还是国外市场认定商标是否具有识别功能，同样会使商标使用的概念变得模糊不清。
商标使用行为与商标权的限制
从上述分析可知，贴牌加工中商标标识的“物理贴附行为”符合我国商标法关于商标使用行为的规定，但是否就此认定这种商标使用行为构成侵权，则需要进一步讨论。
就贴牌加工而言，加工方经过国外商标权人的许可使用商标，此种前提下的商标使用行为，不同于经过国内商标权人许可的商标使用行为，也不同于未经国内商标权人许可擅自使用注册商标的行为。经过国内商标权人许可的商标使用行为，会产生我国商标法规定的积极效果，比如商标权人获得许可使用费用；未经国内商标权人许可擅自使用注册商标的行为，不仅构成商标侵权，还有可能会对商标权人的利益造成损害。而在贴牌加工中，经过国外商标权人的许可使用商标，既不会使商标权人的利益增加，也不会使商标权人的利益受到损害， “此商标许可使用行为”非“彼商标许可使用行为”。在不影响国内商标权人利益的情况下，从平衡各方利益的角度，应给予贴牌加工中的商标使用行为以一定的法律地位。
在法律层面对商标权进行必要的限制，规定贴牌加工的商标使用行为不视为商标侵权，有其合理性。一方面，加工方接受国外商标权人的委托提供加工产品，符合我国合同法关于承揽合同的相关规定。如果加工方在使用国外商标权人的注册商标标识的同时，还要查询该商标标识在我国是否由其他权利人享有，无疑会加重加工方的负担。另一方面，贴牌加工的产品全部销往国外，不会占有国内商标权人在国内的市场份额，不会对国内商标权人的经济利益造成损害。如果认定加工方的商标使用行为构成侵权，进而要求加工方停止加工行为、在未给国内商标权人造成损失的情况下要求加工方赔偿国内商标权人经济损失，对加工方不公平。不仅如此，这种观点落实在判决上，还会对我国外贸加工企业的生存、产品出口、增加就业和税收等产生很大影响。
过分强调保护一方的利益而加重另一方的负担甚至损害另一方的利益，不符合法律的价值判断。考虑到权利人与公众之间的关系，我国著作权法和我国专利法均有对权利限制的规定。我国著作权法规定了合理使用和法定许可制度，我国专利法规定了5种不视为侵权的情形。相比之下，我国商标法并没有关于商标权限制的规定，就贴牌加工而言，明确贴附商标标识的行为属于商标使用行为，同时规定这种商标使用行为不构成侵权，是公平理性的选择。