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新三板挂牌业务的最终目的是为企业设计适合的挂牌方案并出具法律意见书，而这一切的前提在于清晰的了解企业的各方面状况。如果在尽职调查层面出现纰漏，势必会影响后续工作的质量甚至挂牌的成败。
因此，Thaw团队*针对尽调过程中的常见问题对每个审核要点做了知识穿透，整理成文。以期帮助读者准确完成尽调工作，提高尽调效率。
第十四期介绍的审核要点是商标权。
本文由thaw团队向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者与来源
一、常见形态
根据股转系统要求，我们在实务中重在审核以下内容：
二、审阅文件及方法
实务中，我们以股转系统要求为导向查阅相关文件：
三、解决方案
实务中，我们可以采取以下解决措施：
（1）对于拟挂牌公司使用未注册商标的情况，首先，应当分析未注册对公司会有何影响，并督促其尽快申请注册。其次，应在法律意见书中如实披露商标注册的进度。最后，并由实际控制人或控股股东出具承诺，承诺公司不存在商标侵权的情况；若公司因商标侵权造成损失，由实际控制人承担责任。
（2）对于公司受让商标或商标申请权的，首先，应当审查原商标权人是否对商标享有完整、独立的权利，商标是否设定权利质权，是否被授权许可他人使用。其次，应当审查转让行为是否合法，包括转让合同是否基于真实意思表示，是否存在合同无效的情形，以及是否在商标局进行转让登记程序。最后，在完成转让之前，公司使用商标应当注意是否存在商标侵权的风险，若可能侵害原商标权人的权利，双方应当在此期间签订商标使用许可合同。
（3）对于公司存在商标权纠纷，应当分析公司承担法律责任可能性的大小，并量化分析可能承受的法律责任的金额，以审查该纠纷是否会对公司经营造成重大影响。
四、参考案例
实务中，我们可以参考以下典型案例：
案例一：精川智能（835082）–唯一商标被驳回商标注册申请，可能影响公司经营
案情简介：
精川智能于2011年11月15日向国家工商总局商标局提出注册申请，2012年7月4日，国家工商总局商标局以《商标驳回通知书》，驳回精川智能的商标申请，驳回理由为该商标与重庆长安工业（集团）有限责任公司及民族机械有限责任公司在类似商品上的商标类似。
解决措施：
（1）论述未取得商标注册不会影响公司经营。首先，精川智能生产和销售的产品不属于必须使用注册商标的商品。其次，公司目前主要采用的销售模式为为客户定制具体产品，公司持续经营能力主要依托于公司的技术优势及先进的设计经验，未能取得注册商标对公司经营不产生重大影响。
（2）公司积极办理商标注册。公司委托北京高沃国际知识产权代理有限公司代为办理新的注册商标申请，申请材料已经提交至商标注册管理机关。
（3）落实可能的损失风险。公司控股股东、实际控制人出具承诺，公司将规范商标使用，并尽快获得合法注册商标；如果因商标侵权而导致公司遭受损失，由实际控制人承担责任。
案例二：环翠楼（837474）–存在商标变更登记、商标转让、商标许可使用、商标申请权转让，符合法律规定
案情简介：
环翠楼股份由红参有限整体变更而来，其拥有商标情况如下：
（1）红参有限拥有注册商标11项，目前公司正在办理注册商标更名至环翠楼股份的变更手续。
（2）红参有限拥有在申请商标1项。
（3）2015年9月15日，威海若天贸易有限公司与公司签订合同，将7项注册商标申请权转让给公司，双方已向商标局提交转移申请书，尚未收到《受理通知书》。
解决措施：
（1）公司拥有原红参有限名下的注册商标不存在法律障碍。该批商标未设定权利质权、未被授权许可他人使用，红参有限完整、独立地拥有该批商标。目前正在进行变更手续，公司拥有商标没有法律障碍。
（2）公司受让威海若天贸易有限公司的商标不存在法律障碍。首先，商标权人为威海若天贸易有限公司，商标未设定权利质权、未被授权许可他人使用。其次，《商标转让合同》真实、有效。最后，双方签订了《商标使用许可合同》，许可公司在商标转让完成前无偿使用商标。
（3）公司使用未完成商标申请权转让的行为不存在法律障碍。《商标申请权转让合同》不损害公司、股东、第三人及国家利益，真实、有效。虽然转让行为及商标局核准及公告程序尚未完成，因公司为注册商标申请人，不影响对该批商标的使用，公司使用上述商标没有法律障碍。
案例三：分享时代（837731）–存在商标权纠纷，可能承担败诉风险影响公司经营
案情简介：
分享时代是一家手游发行商。2016年5月3日，公司收到深圳市南山区人民法院寄送的《民事起诉状》，原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯科技计算机系统有限公司认为：由杭州二叉树科技有限公司开发并由公司发行的《抗战英雄联盟》游戏侵犯其对”英雄联盟”文字及图形注册商标享有的独占使用权；原告要求上述两公司连带赔偿因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失人民币50万元及其他合理开支5万元。现公司已提起管辖权异议。
解决措施：
量化分析公司在诉讼中可能承担的赔偿金额，论述未决诉讼不会对公司的持续经营能力产生实质性影响。
（1）诉讼对公司影响范围有限。商标权纠纷仅针对游戏《抗战英雄联盟》，不影响公司其他游戏的正常运营。公司对其他游戏进行了全面审查，未发现侵犯任何第三方合法权益的情形。
（2）原告请求数额过高。《抗战英雄联盟》游戏发行至2016年3月31日，公司分成收入仅为八千余元，远低于原告要求的赔偿数额。
（3）公司不是唯一责任主体。诉讼被告为公司和杭州二叉树科技有限公司，由两家公司共同承担责任。
（4）公司不会有实际的资金支付压力。首先，案件的结果具有不确定性。其次，原告要求的赔偿数额仅占公司2015年末净资产的2.39%。
五、相关知识
想要充分掌握这一审核要点，我们还需了解以下知识：
所谓商标，是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。
根据法律规定，禁止使用的商标类别主要如下：
A.商标法规定，下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同”红十字”、”红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）夸大宣传并带有欺骗性的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
（九）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
B.但下列标志，如未经过使用而取得显著特征并便于识别的，不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
C.复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标禁止使用：
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
六、涉及法条
《商标法》（1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过；根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正；根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正；根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正）
第十条 下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同”红十字”、”红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
（此条内容在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》中为第10条：下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。）
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
（此条内容在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》中为第11条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。）
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
（此条内容在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》中为第52条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。）
第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
（此条内容在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》中为第56条：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。）
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日中华人民共和国国务院令第358号公布，2014年4月29日中华人民共和国国务院令第651号修订）
第五条 当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限；外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续，按照对等原则办理。
申请商标注册或者转让商标，商标注册申请人或者商标转让受让人为外国人或者外国企业的，应当在申请书中指定中国境内接收人负责接收商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件。商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件向中国境内接收人送达。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第十七条 申请人变更其名义、地址、代理人、文件接收人或者删减指定的商品的，应当向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。
第三十条 变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。商标局核准的，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
第三十一条 转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
第三十二条 注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
商标移转申请经核准的，予以公告。接受该注册商标专用权移转的当事人自公告之日起享有商标专用权。
第七十条 以注册商标专用权出质的，出质人与质权人应当签订书面质权合同，并共同向商标局提出质权登记申请，由商标局公告。
《中华人民共和国商标法实施条例》（自2002年9月15日起施行）
第七条 当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限；外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续，按照对等原则办理。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第十七条 申请人变更其名义、地址、代理人，或者删减指定的商品的，可以向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。
第二十四条 变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。未提交变更证明文件的，可以自提出申请之日起30日内补交；期满不提交的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
第二十五条 转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
第二十六条 注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
本期执笔：
Thaw律师团成员 兰燕
法律知识工程师 徐瑶
*Thaw团队
Thaw是由罗毅、王越、刘倩三位律师共同创立的一个全新法律服务协同及知识管理平台。
Thaw是一个英文单词，意为融化、解冻，破解坚冰；
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联系人：罗毅 大成律师律师事务所合伙人、thaw联合创始人 微信号：mister_lawyer