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作者：裴跃 施小雪
来源：中国知识产权报
编者按：“陷阱取证”作为收集证据的一种手段，在知识产权侵权诉讼中多有运用。那么，以“陷阱取证”方式收集的证据究竟能否被法院采纳？又应当以何种标准来评判呢？本文中，作者以一起实用新型专利权纠纷案件对相关问题进行了探讨。
——评北京凯来美公司诉天津泰达低碳公司侵犯实用新型专利权纠纷案
【裁判要旨】
知识产权权利人通过“陷阱”方式取证，若未违反法律的禁止性规定及损害他人的合法权益，取证过程中也未故意引诱、教唆他人侵权，则应当认定其取证方式合法有效，所获取的证据亦应当作为认定案件事实的依据。
【案情介绍】
北京凯来美气候技术咨询有限公司（下称凯来美公司）于2012年5月24日通过专利权转让的方式获得专利号为ZL201020107774.1的“碳计算罗盘”实用新型专利权，并缴纳2013年专利年费。后凯来美公司发现，2012年1月12日前，天津泰达低碳经济促进中心有限公司（下称泰达低碳公司）已经开始制造、销售同样的罗盘产品。为收集泰达低碳公司存在销售侵权产品的证据，凯来美公司的委托代理人王伟主动向泰达低碳公司发出购买邀约，向泰达低碳公司购买了1000个由泰达低碳公司制造的“低碳明白罗盘”，双方签订了《低碳罗盘制作合同》，并已履行完毕。
凯来美公司认为，泰达低碳公司的行为属于未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售专利产品的行为，违反了我国《专利法》的相关规定，构成对凯来美公司实用新型专利权的侵害。泰达低碳公司认可其存在制造被控侵权产品的行为，但不认可其存在销售被控侵权产品的行为。泰达低碳公司认为凯来美公司为收集证据，对泰达低碳公司采取了“陷阱取证”，凯来美公司所提供的证据不具有合法性，不能够被采纳。
天津市第二中级人民法院经审理认为，凯来美公司主动向泰达低碳公司发出购买侵权产品的邀约，属于设立陷阱收集证据的行为。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此以设立陷阱的方式取得的证据，应当区分情形予以判断。若未对他人的合法权益造成侵害、未违反法律的禁止性规定即可以作为民事诉讼的证据被采纳。
泰达低碳公司若无销售意图，可以对购买邀约不予回应，况且，也无证据表明泰达低碳公司的销售意图源于凯来美公司。因此，凯来美公司所发出的购买邀约仅是向泰达低碳公司提供了一个销售机会，意在使泰达低碳公司的销售行为暴露出来。凯来美公司的取证行为未超过合理的限度，也未对他人的合法权益造成侵害，因而其所收集的证据能够被采纳，可以认定泰达低碳公司存在销售侵权产品的行为。法院一审判决：泰达低碳公司立即停止制造、销售涉案侵权产品，并赔偿凯来美公司经济损失及维权费用人民币1万元（含合理支出费用）。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
【法官评析】
本案是一起以“陷阱取证”方式收集他人侵权证据的知识产权侵权案件，争议焦点为：在知识产权侵权诉讼中，以“陷阱取证”方式收集的证据能否被法院采纳以及被采纳的合法性标准如何界定。
一、关于知识产权侵权诉讼中的“陷阱取证”
“陷阱取证”是收集证据的一种手段。在知识产权侵权诉讼中，某些侵权行为不易被发现，取证人为了获得侵权证据隐瞒身份，甚至采取一定的欺骗手段使侵权人的侵权行为暴露出来。如今，“陷阱取证”在知识产权侵权诉讼中多有运用。
在知识产权侵权诉讼中，采取“陷阱取证”方式收集证据具有现实必然性。因侵权人具有较高的戒备心，其侵权行为常被隐藏，权利人面临巨大的举证难题。此情形下，若不对取证方式采取一定的变通，则不能够给予侵权人有效的行为遏制，也不符合我国加强知识产权保护的法律精神。因此，对于“陷阱取证”方式收集的证据，并不能够一概而论不予采纳，需要司法裁判者进行价值的选择和利益的权衡。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定对于所有民事诉讼证据的收集方式进行了原则性指导，要求证据的获取不能损害他人的合法权益，也不能违反法律禁止性的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条则对于公证过程中的“陷阱取证”进行了细化规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该条规定虽然不能适用于知识产权侵权证据的所有收集情形，但至少也反映出立法倾向，即并不是所有以“陷阱取证”方式获取的证据都被排除在适用范围外。
二、知识产权侵权诉讼中“陷阱取证”的合法性标准
本案生效文书对知识产权侵权诉讼中“陷阱取证”的合法性标准进行了明确阐述：
（一）取证方式是否有违法律的禁止性规定及侵害他人的合法权益
是否有违法律的禁止性规定需要比照法律的明文规定进行判断，宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件都应当作为参照的依据。同时，违背公序良俗、采用有伤风化等方式所收集的证据因为违反了民事活动的基本法律原则，也不能够被认定为具有合法性。
在进行“陷阱取证”时，也不可侵害他人的合法权益。法律并不鼓励以一种权利换取另外一种权利，他人合法权益通常包括人身权、隐私权、身体权、物权等等受到法律保障的权利。
由于法律并未列明更为细化的规范，况且立法也无法涵盖社会生活的全部，因而在实践中，需要司法裁判者进行利益平衡的考量，如果所需保护的利益是更为重要的，且无任何其他取证方式能够达至同等的诉讼效率，那么在特定的情形下，以牺牲较小的利益换取更大的利益也符合法律的价值追求与效率精神。
（二）取证方式属于机会提供还是犯意诱发
“机会提供型”取证与“犯意诱发型”取证是学理上对于“陷阱取证”的分类。“机会提供型”取证是指被取证人原本就存在侵权行为，取证人仅通过一定的言行向其表示有意达成一定的交易。在此情形下，被取证人的行为只是在其正常的生产经营范围内，并没有因为取证人的言行而产生了新的侵权行为。“机会提供型”取证本身具有实质正当性，其取证行为并未侵害他人的合法权益，若取证方式同时没有违反法律的禁止性规定，则以“机会提供型”方式取得的证据能够被法院采纳。正如本案中凯来美公司以隐匿身份的方式获取的泰达低碳公司销售被控侵权产品的证据。
“犯意诱发型”取证是指被取证人原本没有进行相应的侵权行为，而取证人通过一定的诱惑手段，使其产生了犯意，从而实施了侵权行为。此时，被取证人所采用的取证方式不被许可。在“犯意诱发型”取证方式中，被取证人侵权犯意的形成源于取证人，此种取证实质是引诱、教唆侵权。根据民事侵权行为理论，取证人此时同被取证人一起构成共同侵权，应当一并承担侵权责任，自然，通过犯意诱发的方式取得的证据并不是法律所认可的合法证据。
三、合法性标准的适用
司法裁判中，在运用上述标准进行合法性裁量前，需要确定被取证人原本已存在相应的侵权行为，这是适用上述评判标准的基本前提。司法裁判者应结合相关证据首先对被取证人已经实施的侵权行为进行认定，如此才能确保最终裁量的准确。
本案一审法院根据泰达低碳公司提供的合同底稿、双方往来邮件、当庭陈述等证据，认定泰达低碳公司原本即已存在未经许可制造涉诉专利产品的行为。因此，凯来美公司的取证行为只是为泰达低碳公司提供了一个将制造的侵权产品进行销售的渠道，此种取证行为没有违反法律的禁止性规定以及侵害他人的合法权益，应当认定其取证的方式合法有效，所获取的证据亦应当作为认定案件事实的依据。（天津市第二中级人民法院 裴跃 施小雪）