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作者 | 蒋舸，清华大学法学院讲师
来源 | 《法学研究》
编辑 |IPRdaily 彭莹
我们全面理解创新规则中的“惩罚性赔偿”之前，还是有必要澄清一个被忽视的基本问题：著作权法与专利法上的损害赔偿应该追求惩罚目的吗？
二、权利模糊性基础上的智力成果救济原则
著作权与专利权主要体现为财产性权利，其功利意图非常明显，即通过产权激励促成更多智力成果的出现。但激励效果的实现，通常以事先明确排他权边界为前提。而著作权与专利权所面临的特殊挑战，恰恰在于事前界定产权的社会成本往往大于社会收益，大量产权的边界只能事后界定，从而给在后创新带来巨大风险。理解“创新就可能侵权”是集体理性无奈的选择，有助于在著作权与专利领域实施救济时，更合理地衡量纠纷双方的利益。
（一）智力成果产权边界模糊的具体表现
无论是著作权还是专利权，通常都缺乏十分明确的权利边界。这体现在两方面，一是事先难以确定权利本身是否存在，二是事先难以判断使用是否落入排他权范围。
就著作权而言，满怀期望的创作者无法得到著作权保护的事例，比比皆是。原告成果或被认定为思想，(25)或者属于事实。(26)即使同一法院，在客体判断标准上也会时有变化，令人难以把握。(27)中国更有一系列具有国情特色的问题，例如古籍点校、(28)计算机字体独创性(29)以及字库独创性(30)，统统异议叠出。要求创作者和使用者事先澄清权利的有无，实属不易。而且，即使权利的有效性不存疑问，使用是否落入排他范围，还蕴含着更多的不确定因素。著作权仅保护表达，而思想、事实和实用性都被排除于保护范围之外。但在具体作品中如何区分表达和思想、事实与实用性，却最多只有指引性的标准（standard）而缺乏具备可预见性的规则（rule）。(31)正如汉德法官在阐述思想表达二分法的经典判决中悲观而现实的结论：思想与表达的“分界线过去不曾有人划定，将来也没人能找到”。(32)
专利的边界同样不确定。一方面，有限的审查无法完全确定专利的有效性。不仅只需通过形式审查的外观设计和实用新型如此，即使要求实质审查的发明专利亦然。我国2001-2010间结案的专利无效申请案中，发明专利和实用新型均有接近一半被宣告全部或者部分无效。(33)另一方面，即使专利有效，对权利要求的解释及双方技术或设计的对比都存在极大的不确定性，想在事前判断专利在实施中的真实排他范围，可谓难上加难。
权利边界模糊对权利人和行为人都意味着不确定性。在著作权与专利领域，一旦改动智力成果的内容或变化其利用方式，超出最狭隘的照搬，无论权利人还是行为人都难以肯定是否侵权。这种当事人不知所措的境地与法律追求的确定性之间明显存在差距，难免启人疑窦：智力成果产权的边界往往事前模糊，要待纠纷发生后才予澄清，这究竟是制度缺陷，还是理性选择。
（二）智力成果产权边界模糊的理性基础
不同类型权利的界定背后其实有统一规律可循。清晰的产权能够提供激励、增加福利，看似最合理的社会安排，但事实并非始终如此。原因很简单：自始清晰的产权固然产生社会收益，但其界定却需付出社会成本。特定产权是否存在、是否清晰，并非单由产权清晰度对应的社会收益所决定，而是人们反复权衡成本收益的结果。以土地这一最重要的财产为例，并非任何社会都追求通过私有化达到提高土地利用率的目的。除了政治考虑，众多经济分析也提供了解释土地私有化变迁的洞见。例如有学者研究了我国农耕社会的土地交易与国家封赏，认为土地私有制的存在是断续的。每当人少地多之时，无需通过私人产权来提高单位土地生产率，便不存在土地私有制；只有人多地少时，土地的边际产出大于零，土地私有才兴起。(34)还有学者分析了北美原住民社会中土地私有化与皮毛贸易的关联，认为在交通不便的前商品经济时代，即使狩猎量增加也不能转化为收益，社区因此安于过度狩猎，而没有划分狩猎区以避免公地悲剧。但随着皮毛贸易兴起，增加的狩猎量可以转化为收益。与之相比，划定和遵守土地边界的成本显得可以承受，于是当地居民才开始划分狩猎区。(35)
上述分析表明，界定产权未必永远合理，产权模糊不一定总是瑕疵。具体形态的财产权于个人并非天赋，于社会也不是始终必需。正确反映相关福利收支的产权规则，才能展现集体理性，促进社会发展。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(36)同理，产权规则制定者如果对产权牵扯的利益格局欠缺了解，也可能塑造一个貌似保护更好、实则效率更低的产业。
对著作权与专利制度而言，平时容忍权利边界模糊，留待利益冲突之时再厘定范围，正是集体理性的抉择。有形财产能被占有并低成本地加以控制，从而使其核心产权边界清晰。技术方案等无形财产则不同，由于其不能在物理上被占有，其产权界定完全依赖裁判者对规则及政策的把握，难度与成本都远为提高。发明专利的申请与授权是智力成果确权成本高昂的典型例证：一项发明申请通常数千至数万元的代理费，反映了申请撰写阶段的社会投入。而审查机关与申请人在审查阶段投入的人力、物力，同样是不菲的社会资源。中国2014年的专利申请量为236.1万件，由9000余名审查人员负责审查，(37)平均每人每年需处理262件申请。以一年约250个工作日，每日工作8小时计，每项申请耗费接近8小时工作量。此外，即使在申请和审查均已投入巨大社会资源的情况下，一项专利的边界在通过许可或诉讼确定之前，往往仍无法清晰界定。我国近年来专利申请与授权量稳居全球第一，但专利质量却饱受批评。(38)批评者往往只关注专利不稳定的弊端，而不关心提高专利质量的成本，例如代理人需要撰写更详尽的申请，审查机关需要投入更多时间检索并比对现有技术。实践中通过谈判(39)或争议解决(40)澄清边界的专利所占比重实际上并不高，因此提高所有专利的稳定性很可能是反效率的。(41)
相比存在行政确权环节的专利，创作完成即自动产生的著作权的边界更不清晰，但制度正当性同样一目了然。权利门槛低矮、作品数量巨大、区别特征繁多，如果立法者希望尽早明确著作权边界，选择事前确权模式（例如需要提交权利要求），成本将无比高昂。而绝大多数作品独创性不高、价值微小以及边界从来无需通过谈判或诉讼加以明确，都说明提升著作权边界精度的收益十分有限。(42)既然确权成本超过明晰产权带来的激励收益，恰当的模式便是容忍产权边界事前模糊，仅在必要时通过谈判或诉讼予以事后界定。
可见，无论是专利还是著作权，权利状态不稳定以及边界不清晰，恰恰是衡量确权成本与收益后刻意的理性无知。(43)在获取和利用信息无需成本的理想社会中，清晰界定权利固然美妙，但在现实中，确权成本却阻碍了美好图景的实现，理论上的最优只能让位于次优。容忍权利边界一定程度的模糊性，遂成为现实的最优选择。
（三）智力成果产权边界模糊对救济规则的影响
正因为集体理性选择了不完全清晰的智力成果产权边界，在后创新者稍有不慎便会踏入在先权利人的控制范围。“每个潜在的发明家，同时也是潜在的侵权者。”(44)这一感慨既适用于著作权，也适用于专利权。
在著作权法历史上，潜在侵权人常常同时也是创新者。后来者的贡献有时体现为创作新作品，如修改程序(45)、绘制海报(46)、创作小说(47)或制作雕塑(48)。有时体现为通过新技术改变作品的使用与传播方式，例如网络新闻平台(49)或者数据库(50)。创作新作品涉及对内容的借鉴，风险当然不小。尤其著作权侵权采严格责任，被告宣称自己没有意识到侵权也于事无补。在一些创作空间受限的领域，这会给在后创作者造成巨大压力。例如，流行音乐通常旋律简单，而且特定年代的风格广度十分有限，如果在先作品具备一定知名度，在后作品一旦与之实质相似，就很难通过援引独立创作抗辩避免侵权责任。例如，在一起针对披头士成员的著名诉讼中，原告是一首1963年上榜流行歌曲的著作权人。时隔7年，被告在录音棚中即兴创作了音乐片段，结果与原告的旋律构成实质相似。尽管法院承认“长达40页的庭审记录表明被告并没有意识到使用了原告的旋律”，被告仍需为直接侵权承担严格责任。(51)提供新技术尽管不涉及对在先作品内容的借鉴，但在新技术商业化环节，仍然离不开他人作品，因此风险同样巨大。若未经许可自行或便利他人使用作品，技术提供行为在著作权层面的合法性往往疑云密布。电脑的临时复制是否侵犯复制权，(52)深层链接是否侵犯信息网络传播权，(53)制造与销售网络电视播放器是否成立间接侵权，(54)P2P服务提供者应否因便利侵权作品传播而承担责任，(55)在后开发者始终在走钢丝。甚至已有法院作出判决后，不确定性仍未消减。无论是同一法域不同时期的法官，还是同一时期不同法域的法官，都可能对相同的技术或商业模式是否违反著作权法作出不同认定。中美两国在互联网服务提供商责任认定问题上的反复与模糊便是例证。(56)最后，即使独创性和侵权环节定性均无疑问，还有排除违法性判断的环节。而包括合理使用在内的各种抗辩都以灵活著称，(57)进一步增加了在后创作者事前判断风险的难度。
著作权领域各环节的顾虑，在专利领域同样适用。首先，在判定权利效力方面，专利客体的适格性、实用性、新颖性、创造性与充分公开，需要在行政和司法两重环节中加以认定。在侵权判定方面，法官又需要判断在后技术是否落入在先专利之权利要求的范围内，而这往往涉及对权利要求的解释，甚至涉及对等同侵权的运用，(58)法官对此享有较大的裁量权。而且专利侵权同样有直接侵权与间接侵权之分，判断直接侵权常已困难重重，而间接侵权同样问题叠出。(59)此外，专利法上排除违法性的原因众多，标准灵活，也是在后创新之法律风险的重要原因。至于日益凸显的标准必要专利问题，即源于一项最终产品上包含成百上千项标准专利，任何入行业者都无法通过“绕道发明”（invent around）进行规避。美国联邦巡回上诉法院承认：“判断被告是否对专利产品进行了足够的‘绕道设计’（design around）总是艰难的决定。在法官或陪审团盖棺定论前，谁也无法肯定所做的改变是否足以规避侵权。”(60)
智力创作经常犹如穿越雷区，步步惊心。要求在后创作者回避所有模糊地带，实际上是要求在后创作者单方面承担社会选择模糊产权边界的成本，是为不公。由此降低在后创作激励，是为低效。调整创新的法律制度不能片面强调保护在先创新者，而应将在后创新者面临的风险同样纳入考量，平衡双方需求。在追寻这一精妙平衡的努力中，损害赔偿是最重要的工具之一。适用得当，公平与效率兼得；若有偏差，则会带来公平与效率、文化与经济的多重负面影响。正因如此，著作权法与专利法引入被称为“惩罚性赔偿”的加重赔偿，必须格外谨慎，努力澄清希望实现的效果和可能造成的影响。（作者：蒋舸，清华大学法学院讲师）
注释：
(25)例如，就重走茶马古道的活动计划，胡明方与曹文志等著作权与反不正当竞争法纠纷案，昆明市中级人民法院(2005)昆民六初字第64号。国外的典型案例，是排除对记账方式的版权保护。See Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).
(26)例如，就不同作品中关于同一题材的时代背景、角色描写和人物设置等，李鹏与石钟山等著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第02232号。国外典型案例有对兴登堡事故的描述。See A.A.Hoehling v.Universal City Studios,Inc.,618 F.2d 972(2d Cir.1980).
(27)德国联邦法院曾长期坚持实用艺术品的独创性应该高于普通作品(BGH Urteil v.22.06.1995,”Silberdistel”,GRUR 1995,581)。但最近改变观点，认为实用艺术品的独创性判断标准应当与其他类型作品相同(BGH,Urteil v.13.11.2013,”Geburtstagszug”,GRUR 2014,175)。
(28)认定古籍点校成果构成作品的，如葛怀圣与李子成著作权纠纷案，山东省高级人民法院(2014)鲁民三终字第340号。认为不构成作品的，如周锡山与江苏凤凰出版社有限公司等著作权纠纷案，上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第10号。
(29)对计算机字库中单个字体可版权性持肯定意见的，有北京北大方正电子有限公司与山东潍坊文星科技开发有限公司著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2005)高民终字第443号。持否定态度的，如北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第27047号。
(30)认为计算机字库构成美术作品的，有北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第5969号。认为不构成美术作品的，见张玉瑞：《论计算机字体的版权保护》，《科技与法律》2011年第1期，第60页。
(31)关于规则(rule)和标准(standard)的区分，有学者强调规则的明确性和标准的弹性(Pierre Schlag,Rules and Standards,33 UCLA L.Rev.379(1985))；有学者强调规则在事前提供指引而标准在事后进行决断(Loius Kaplow,Rules Versus Standards:An Economic Analysis,42 Duke L.J.557(1992))。无论采取哪种标准，著作权法和专利法中一系列的确权与侵权规则都落入标准而非规则的范畴。
(32)Nichols v.Universal Pictures Corporation et al.,45 F.2d 119,121(1930).
(33)发明专利无效宣告请求中，被宣告全部或部分无效的占47.04％，同期的实用新型专利无效宣告请求中，这一数值为46.47％。参见前引(11)，董涛等文，第275页。
(34)参见杨志文：《土地所有权的起源和废弃—— 一个基于人口增长和人口大毁灭的理论模型》，《社会科学战线》2010年第6期，第56页。
(35)Herold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,57 The American Economic Review 347,351-352(1967).
(36)[美]罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
(37)http://www.sipo.gov.cn/gk/ndbg/2014/201504/P020150414553847604891.pdf。这9000余名审查员显然还需要相关职能部门进行支撑。
(38)Patents,Yes; Ideas,Maybe:Chinese Firms are Filing Lots of Patents.How Many Represent Good Ideas?,in Economist,Oct.14,2010.
(39)在2005-2010年间，已实施专利中的转让实施的比例，发明专利约为11％，实用新型约6％，外观设计约4％。在已实施专利中许可他人实施的比例，发明专利约14％，实用新型约7％，外观设计约7％。以上结果系根据前引(11)，董涛等文图20、21中的数据计算得来。
(40)从2001-2010年，专利无效申请的数量共约20000件，平均每年约2000件。参见前引(11)，董涛等文，第274页。进入司法阶段解决专利效力争议的数量更少，2013年全国法院新收一审专利行政案件760件。见《中国知识产权司法保护年鉴》，法律出版社2014年版，第80页。
(41)对专利在美国的事前确权成本与效用分析，见Mark Lemley,Rational Ignorance at the Patent Office,95 Northwestern University Law Review 1(2001).
(42)参见崔国斌：《知识产权确权模式选择理论》，《中外法学》2014年第2期，第408页以下。
(43)“理性无知”这一概念常用于公共选择理论中，用以解释特定公共决策的形成。其核心含义是当获取信息的成本超过潜在收益时，人们会选择忽略信息。由于智力成果产权权利边界的划定实质是对排他权范围信息的获取和利用，所以由权利人和潜在使用者组成的社会主动选择不对权利边界进行绝对清晰的事前界定，正是理性无知的具体表现。
(44)前引(14)，Robert Merges等文，第916页。
(45)Computer Association International v.Altai,982 F.2d 693(2d Cir.1992).
(46)Steinberg v.Columbia Pictures Industries,663 F.Supp.706(S.D.N.Y).
(47)参见庄羽与郭敬明等著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号。
(48)参见中科院海洋研究所与郑守仪诉刘俊谦等著作权纠纷案，山东省高级人民法院(2012)鲁民三终字第33号。该案原告为中科院院士，在多年研究基础上制成了有孔虫模型。被告制作了细节有别的有孔虫雕像，被法院判定为侵犯原告著作权。判决尽管入选2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件，但很可能系错判。被告借鉴原告模型之成分，很可能属于事实范畴。
(49)参见王迁：《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》2014年第4期，第5页。
(50)参见李昌奎与北京世纪超星信息技术发展有限公司等著作权纠纷案，最高人民法院(2010)民提字第159号。
(51)Bright Tunes Music Corp.v.Harrisongs Music,420 F.Supp.177,180(1976).
(52)参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第10页以下(认为临时复制不构成复制)；崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第384页以下(主张“承认临时复制是复制，然后将合法性问题交由合理使用或者默示许可等学说来处理似乎更合理一些”)。
(53)认为深层链接不侵犯信息网络传播权的，如上海激动网络股份有限公司与武汉市广播影视局等著作权纠纷案，武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中知初字第3号。认为深层链接侵犯信息网络传播权的，如新力唱片(香港)有限公司与北京世纪悦博科技有限公司著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号。
(54)参见美亚长城影视文化(北京)有限公司与精伦电子股份有限公司著作权纠纷案，湖北省高级人民法院(2014)鄂民三中字第00107号。
(55)Metro-Goldwyn-Mayer Studios v.Grokster,545 U.S.913(2005).
(56)美国法院早期认为BBS平台提供商需承担直接侵权责任。See Playboy Enterprises v.Frena,839 F.Supp.1552(1993).后在千禧数字版权法中确定安全港规则，基本消除了平台商因怠于事前审查而承担责任的可能。See 17 U.S.C.§512.安全港规则也被引入中国，但司法适用缺乏一致性。案件梳理见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2014年第4期，第153页以下。
(57)例如，在一篇关于合理使用的著名论文中，作者总结道，“最近的5个著名案件，每上诉一级，便改判一次”。前引(15)，Pierre Leval文，第1106页。
(58)我国专利法本身没有明确规定等同侵权原则，但司法解释与审判实践均有体现。见最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(原法释[2001]21号，经法释[2013]9号修改)第17条。审判实践参见大连仁达新型墙体建材厂与大连新益建材有限公司专利侵权纠纷案，最高人民法院(2005)民三提字第1号。
(59)参见陈武、胡杰：《专利间接侵权制度初论》，《知识产权》2006年第1期，第62页；李佳俊：《间接侵权不“间接”——对我国专利间接侵权制度的若干立法建议》，《中国发明与专利》2010年第2期，第96页。
(60)Read v.Portec,970 F.2d 816,828(CAFC,1992).