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来源 | 刘润涛 中国知识产权报
我国侵权责任法规定了“通知”与“必要措施”，“必要措施”包括删除、屏蔽、断开链接等，被俗称为“通知-移除”规则。由于未明确规定通知、转送通知、反通知等完整程序，转送通知到底是包含在通知程序之中还是“必要措施”之一也未被明确。“通知”是权利人就他人利用网络服务提供者的服务实施侵权行为向网络服务提供者主张要求其采取必要措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。专利侵权纠纷中，网络服务提供者转送通知，符合通知程序的立法目的，符合规范性和审慎性的内在要求。然而将投诉通知材料转送被投诉人并通知被投诉人申辩认定为网络交易平台应采取的“必要措施”，有待商榷。
准确把握侵权责任法规定
网络交易平台提供的是一种技术服务，并不直接参与网络交易，也不直接接触交易商品，其对网络卖家可能实施的专利侵权行为一般不具有预见和识别能力，特别是对技术类专利侵权也没有相应的审查能力，相关法律法规也没有规定网络交易平台对网络卖家销售商品的专利合法性具有一般性审查义务。因此，网络交易平台对网络用户从事网络交易侵犯他人专利权的行为不负一般审查义务。
我国侵权责任法第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。通知是指被侵权人就网络用户利用网络服务实施侵权行为的事实，向网络服务提供者所发送的要求其采取必要措施，以防止侵权行为给权利人造成的损害继续扩大的法律行为。侵权责任法赋予了被侵权人的通知权利，通知也被主要用作认定网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为主观上是否知道的方法和考虑因素之一。但权利人的通知与网络交易平台的转送通知并不能等同。通知的效力及于网络交易平台，而转送通知效力及于网络卖家。侵权责任法并未规定网络服务提供者的转送通知义务。目前，仅《信息网络传播权保护条例》第十五条规定的网络服务提供者“通知-移除”规则中涉及网络服务提供者转送通知的程序与规则。笔者认为，在涉及方法、工艺、材料、结构等方面的发明专利或实用新型专利的网络交易平台专利侵权纠纷中，不能套用网络著作权侵权纠纷的“通知-移除”规则。否则，“通知-移除”规则很容易被滥用，甚至可能因此极大地弱化诉前禁令制度。
“必要措施”不是严格意义上的法律术语，侵权责任法等相关法律都未对其进行明确定义，仅列举了范围，即“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。一般认为，“必要措施”是指足`以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，不会给网络服务提供者造成不当负担和损害的措施，包括删除、屏蔽、断开链接、中止对该网络用户提供服务直至永久关闭店铺等。所以，“必要措施”的范围是开放的，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等措施。至于哪些属于“必要措施”，可以从网络用户实施的侵权行为形态、权利受到侵犯的迫切程度、网络交易平台采取必要措施的技术难易程度与经济成本、网络用户主观过错以及网络服务提供者制定发布的侵权投诉处理规则等因素出发，进行综合考虑。针对特定网络用户经处理后仍然重复实施侵权行为，网络服务提供者甚至还需进一步采取诸如警告、扣分、降低信用评级、限制发布信息等信息限制、行为限制甚至关闭店铺的措施。
但是，“必要措施”也是有边界的。一方面，“必要措施”具有防止侵权行为继续和侵害后果扩大的本质属性，而转送通知与删除、屏蔽、断开链接等措施属性不同、功能不同、效果不同，属于不同类型的行为，将转送通知与删除、屏蔽、断开链接等措施进行同类解释不符合解释规则。另一方面，“必要措施”也应适应网络交易的属性和特质，在目前的网络交易发展水平下，例如有的权利人主张设定价格过滤机制是网络交易平台应采取的“必要措施”，但是这并未得到司法裁判的明确支持。所以，虽然“必要措施”不是严格的法律术语，但不应对其进行任意扩张解释，侵权责任法第三十六条规定的“必要措施”有特定含义和范围。
由于转送通知不是网络交易平台服务提供者应采取的“必要措施”之一，在投诉人通知不符合有效通知条件或即使是有效通知的情形下，将网络交易平台服务提供者未转送通知认定为未采取“必要措施”，缺乏逻辑前提。而且，即使经行政调处或司法诉讼最终认定网络用户实施了专利侵权行为，侵权的继续和损害结果的扩大系网络用户从事的网络交易行为造成的，网络交易平台转送通知并不能像删除、屏蔽、断开链接等措施那样必然达到阻止损害扩大的效果。因此，笔者认为，认定损害结果的扩大与网络服务提供者未转送通知存在法律上的因果关系，难免牵强。
谨慎适用“通知-移除”规则
“通知-移除”规则来源于网络服务提供者著作权侵权纠纷领域，“通知-移除”是免责要件，其在网络著作权领域的适用具有平衡利益的作用。但不充分关注专利权与著作权的属性、网络交易平台与作品传播网络服务提供者功能、专利侵权判断与著作权侵权判断等多方面的不同，照搬套用网络著作权侵权纠纷的“通知-移除”规则到网络服务提供者专利侵权纠纷中，尤其是在没有转通知、反通知、错误通知的损害赔偿配套机制保障的情况下，“通知-移除”规则很容易被滥用，将可能出现明显的利益失衡。所以，网络交易平台专利侵权纠纷中应慎用“通知-移除”规则。
综上所述，笔者认为，将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属网络交易平台应当采取的“必要措施”之一，适用侵权责任法第三十六条的相关规定，是基于社会效果的需要不得已而为之，造成以上法律适用困境的根源在于侵权责任法规定的通知不仅没有明确合格有效通知的标准，而且没有规定完整的通知、转送通知与反通知程序。网络交易平台专利侵权中应明确“通知-移除”规则包含通知和移除两个程序，其中通知程序包含通知、通知转送、反通知，移除程序即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，并明确通知程序、移除程序的要求与法律效果，如投诉人的通知必须为合格有效的通知，合格有效的通知应符合具体的条件，电商平台有转送合格有效通知的义务，违反转送通知义务的法律后果，网络卖家接到通知后的反通知，电商平台根据通知与反通知（网络卖家未发出反通知不影响电商平台处理）进行判断是否应采取必要措施、采取何种必要措施等。转送通知是通知程序之一，如果网络交易平台未将有效通知转送网络卖家，其违反的是通知程序中的转送通知义务，并不是违反移除程序中应采取的“必要措施”义务。