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来 源 | 知产力
作 者 | 吴立新 浙江子城律师事务所
近期拜读了北京市高级人民法院前知识产权法官石必胜著的《专利有效性司法判断》一书，作者根据实务中积累的丰富的专利授权确权行政案件审判经验，从不同的角度研究、分析了司法实践中专利创造性判断的客观化、主体、方法等，令人受益匪浅。作者在专利创造性判断的方法一章中，阐述了专利创造性判断中存在“蝴蝶效应”，并从专利创造性判断中的“蝴蝶效应”的定义，“蝴蝶效应”对专利创造性判断的影响和如何对待专利创造性判断中的“蝴蝶效应”等方面进行了论述。作者认为，“专利创造性判断中的‘蝴蝶效应’是指，诉争的技术方案相对于现有技术可能只是对特定的技术特征进行了细微的改变，但是却因为该技术特征与其他技术特征之间产生一系列的连锁反应，最终使得该技术方案取得了预料不到的技术效果。”并以2010年版《专利审查指南》第二部分第四章第4.3节列举的一项制备硫代氯甲酸方法发明中的催化剂用量比技术特征说明该技术特征是产生“蝴蝶效应”的技术效果的典型。笔者认为，作者在专利创造性判断中引入“蝴蝶效应”概念是值得商榷的，就此说一点粗浅的个人观点。
关于“蝴蝶效应”，20世纪60年代初，美国气象学家爱德华?洛伦兹试图寻找能够预测天气变化的数学模型，当他写下一个用于描述气流的数学方程式时，这些方程式并没有达到他预想的目的，它们没有做出任何有价值的预测，这与经典牛顿物理学相悖。为此，他在一场演讲中讲到：一只在巴西的蝴蝶的振翅会使德州刮一场龙卷风吗？“蝴蝶效应”一词应运而生，它揭示了自然界固有的不可预测的混沌现象。混沌理论是指在一个能被数学方程式精确描述的系统中，可以自发生成不可预测的现象，并且不需要任何外界的干预。它阐述了宇宙系统内“因”与“果”之间的随机性、不可预测性。这种随机性、不可预测性是客观的存在，是绝对的。2010版《专利审查指南》第二部分第四章第5.3节指出，发明取得预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其效果产生“质”的变化，具有新的性能，或者产生“量”的变化，超出人们的预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先是无法预料或者推理出来的。专利创造性判断中“预料不到的技术效果”是针对所属技术领域的不具有创造能力的技术人员而言的，是对所属技术领域的技术人员知识水平和认知能力的主观评价，该“预料不到的技术效果”具有相对性。换个角度，《专利法》要求被授予专利权的技术方案必须是该领域的技术人员按照说明书能够实施的，即技术方案与技术效果存在“因”和“果”的对应关系，技术方案与技术效果是可重复再现的。如果某技术方案相对于现有技术的区别特征产生了“蝴蝶效应”的“技术效果”，则该“技术效果”是随机的，不可预见，显然不是专利法意义上的技术效果。因此，笔者认为，将专利创造性判断中区别技术特征与产生预料不到的技术效果间的因果关系视为“蝴蝶效应”是不恰当的。
在化学催化剂领域，催化剂技术方案的发明创造，是以化学热力学、化学动力学、表面化学、结构化学等为理论基础，在现有技术基础上通过实验获得数据，并对实验数据进行分析、处理后确定具有创造性的技术方案。由于催化剂发生催化作用的内部机理的复杂性，难以依靠建立数学模型直接推导出催化剂用量比这一技术特征（参数）与提高化学反应物产率技术效果间的关系。化学催化剂发明创造，离不开实验，属于经验科学。就作者所举例子：“在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和/或尿素相对于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%（mol）；在给出的例子中，催化剂用量比为2%（mol）-13%（mol）,并且指出催化剂用量比从2%（mol）起，产率开始提高；此外一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量比的方法。一项制备硫代氯甲酸的选择发明，采用了较小的催化剂用量比（0.02%（mol）-0.2%（mol）），提高产率11.6%-35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明，该发明选择的技术方案，产生了预料不到的技术效果，因此，该发明具备创造性。”该例说明的是，采用较小催化剂用量比能提高产率的技术效果超出了本领域的技术人的认知水平和经验可预料的范围，因为一般专业人员为提高产率，总是采用提高催化剂用量比的方法。因此，笔者认为，该例并不说明催化剂用量比这一技术特征与反应物产率的技术效果间是否具有“蝴蝶效应”关系，该例中技术方案的创造性判断显然与“蝴蝶效应”无关。