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来源 | 中华全国律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会征文
作者 | 马立文 北京天达共和律师事务所
案情摘要
原告：A公司
被告：B公司
案由：侵犯计算机软件著作权纠纷
结果：原告一审撤诉
原告的权利情况及其诉称的被告侵权事实：
原告分别于2006年2月、2009年10月对名为“某某正电子发射断层扫描仪（PET）影像采集系统v1.0”、“某某工作站正电子发射断层扫描仪（PET）影像采集系统v1.0”进行软件著作权登记。为原告办理著作权登记的人员，即为后来跳槽到被告的软件研发人员。
被告于2013年7月对“2013XXX68231 PET扫描软件v1.0”、“2013XXX 68129PET扫描协议编辑软件v1.0”、“2013XXX67982 PET数据校正软件v1.0”、“2013XXX68036 PET图像重建软件v1.0”进行软件著作权注册登记。这4款软件在采集功能实现上、采集协议编辑、数据校正和图像重建功能上,与原告已登记的2个软件极其相似。
被告还利用各种手段吸引原告公司员工加入，以获取原告计算机软件著作权中的技术秘密。被告公司中50%的股东、技术人员曾为原告公司中的高级管理人员，或是（PET）影像采集系统v1.0功能数据校正、扫描软件、采集软件等部门中掌握原告核心技术的员工。他们在竞业禁止期满后，加入被告公司，利用原告的软件技术，制造与原告相似度极高的产品，涉嫌侵犯原告的计算机软件著作权，使原告的市场认可度下降，商业声誉受到影响，销售工作一度前景堪忧。
原告提供以下证据证明被告侵犯原告计算机软件著作权：
1、员工档案、《劳动合同书》、《保密协议书》、《竞业禁止协议》以证明被告的专利发明人、软件设计人均系原告软件研发部门及相关部门掌握原告核心技术的员工，被告接触过原告的涉案软件，具有复制、模仿、改编原告计算机软件源代码的客观条件；
2、原告“某某正电子发射断层扫描仪（PET）影像采集系统v1.0”、“某某工作站正电子发射断层扫描仪（PET）影像采集系统v1.0”软件产品的著作权登记证书；
3、中国版权在线查询到的被告涉嫌侵权的软件登记信息；国家知识产权局网站上被告的专利信息；
4、被告公司网站信息：证明被告涉嫌侵权软件的PET-CT设备正在北京某医院被实际使用。
同时，原告还申请法院委托专业机构对“某某正电子发射断层扫描仪（PET）影像采集与处理软件V1.0”中的影像采集部分，与被告著作权登记号2013XXX68231PET的扫描软件V1.0源程序的近似性进行司法鉴定。
经鉴定，原告提交给法院用以鉴定的源代码，与其著作权登记的源代码不同。法院以“无法确定原告提交的源代码真实性及合法来源”为由，只同意用原告进行著作权登记的源代码进行鉴定。鉴定机构通过对原告C++语言编写的45个代码文件和被告C++语言、C语言编写的67个代码文件（其中C语言编写的代码文件占到54个）进行对比，最终认定：原、被告的软件没有明显相同或实质性相同的代码段。
至此，原告因无法进一步提供证据证明被告的计算机软件与原告的软件存在“实质性相似或相同”，无奈之下撤回起诉。
原告的举证难点分析
正如在上述案例中，原告由于无法进一步举证而不得不撤诉，在计算机软件著作权侵权纠纷中，原告举证难是一个突出问题。
根据法院审理时所遵循的“接触+实质性相似或相同”原则，在对计算机软件侵权行为进行举证时，原告应从以下四个方面着手：
1、证明软件权利人资格的证据；
2、侵权人有机会接触权利人的软件的证据；
3、侵权人实施侵权行为的证据；
4、权利人因侵权行为而遭受的损失或侵权人因侵权行为而获得的非法利润的证据。
其中又以第三项“侵权人实施侵权行为”的证据最为关键，收集难度亦最大。
从取证方式上看，为了保证证据的有效性，原告往往依靠公证机关进行“陷阱取证”或是由法院进行证据保全。但这两种方式在取证过程中，都会面临影响证据效力的问题。如果原告依靠公证机关利用“陷阱取证”，由于公证机关在参与取证过程中身份的不同，或是由于取证操作不当，证据的合法性可能得不到法院的认可。而如果原告申请法院进行证据保全，首先要满足法律规定的证据保全的前提，并非所有情况下，法院都能够通过证据保全措施对计算机软件权利人的合法权利进行保护。
从举证的程度上来看，只有符合“接触+实质性相似或相同”的原则，才能证明侵权行为的存在。而对于“实质性相似或相同”的审查，往往需要依靠鉴定机构对权利人与侵权人所持有的计算机软件相似程度的鉴定报告。但由于鉴定的过程完全由鉴定机构主导，且利用第三方软件作出的鉴定结论并不一定具有科学性，导致法院以此为基础作出的判决，不能够合理维护原告的合法权益。
因此，我们亟需进一步对原告在举证过程中所遇到的难点问题进行分析，以便其能够在诉讼过程中更好地主张自身权利。
1、公证机关协助下的陷阱取证
由于计算机软件的侵权行为具有隐蔽性，容易被实施、被掩盖等特点，故为了防止被告在诉讼过程中否认原告证据的真实性而导致证据缺乏关联性，原告通常采用由公证员陪同见证的“陷阱取证方式”，收集被告侵权的证据。公证机关作为中立的第三方，对相关证据进行固定和保存，使其更具有证明力。
部分学者，甚至部分法院在判决中都会质疑“陷阱取证”的效力。在其看来，“陷阱取证”的合法性不能得到保证，即使公证机关参与，其在原告“陷阱取证”的过程中也只能起到对其取证行为进行证明的作用，并不涉及取证行为的合法、合理性。实际上，这种说法割裂了公证机关的公证行为与原告的取证行为。
之所以会出现这种说法，笔者认为，主要是由于在原告“陷阱取证”过程中，公证机关有时只起到了次要、辅助，甚至只是记录者的作用。例如：公证员未亲临第一现场，或未对原告购买、安装侵权软件进行现场演示，这种情况下，原告很难证明取证过程是完整有效的，更谈不上依靠公证机关来提高证据的公信力。
2、证据保全
根据我国《民事诉讼法》第八十一条、《著作权法》第五十一条、《计算机软件保护条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，证据保全要在“证据可能灭失或以后难以取得”的情况下进行的。为了能够更加准确的把握这一标准，法院在原告申请证据保全时，一般都会先要求其初步提供证据，证明侵权事实的存在；其确有难以取得证据的正当理由；且证据存在可能灭失而以后难以取得的现实风险。如原告不能提供有关证据，法院通常不会贸然进行证据保全。
3、对“存在实质性相似或相同”的证明程度
判断是否构成实质性相似或相同也就是对原、被告所持有的计算机软件的相似程度进行判断，其本质是对二者计算机软件的源程序、源代码进行比对。但事实上，鉴定机构对二者源程序、源代码相似程度的对比，并不能完全说明二者是否存在实质性相似或相同。
一方面鉴定机构利用第三方软件鉴定出的数据并不一定具有科学性。在“北京豪杰纵横网络技术公司（以下简称“豪杰纵横公司”）与北京邦丰网络通信公司关于计算机软件著作权纠纷”一案中，鉴定机构利用第三方软件对比的结果是，二者相同比率最低只有11.5%，大部分相同比率集中在30%-70%之间，但豪杰纵横公司运用同一软件自行检验的结果确是二者相同比率高达92%-99%。这是由于在计算机软件中，并非每一行代码，每一个功能模块都具有独创性，都应当受到《著作权法》的保护，但鉴定人员并不能对计算机软件中具有独创性的内容进行鉴别，导致鉴定的内容必然包含了很多不具有独创性、不受《著作权法》保护的部分。且在两种软件程序设计所使用的编写语言不同的情况下，二者不具有可比性，鉴定机构将两者直接进行比较，使得鉴定数据不具有合理性。
另一方面，鉴定机构并不了解案件实际情况，却在整个鉴定过程中完全占据主导地位，法院依赖其鉴定结论做出的判决不能保证具有合理性。例如本文开篇提到的案例，被告50%的股东、技术人员均曾系原告的员工，原告计算机软件著作权登记事宜由其全权负责办理，那么原告提交给法院的、用以鉴定的源代码与其进行著作权登记的源代码不同，是否可能是这些员工早有打算而故意为之？当原告进行著作权登记的源代码与原告实际使用的源代码不同时，法院以不能确定原告自行提供的源代码的真实性为由，放弃尝试将其他来源的源代码进行对比，仍只将原告进行著作权登记的源代码作为鉴定数据，难免会缺乏合理性。
对原告取证方式的提示
1、运用“陷阱取证”的限制
“陷阱取证”的方式能够便于原告收集证据，但如果滥用，也会侵犯被告的合法权益，甚至影响市场秩序。因此，原告应当事先掌握初步证据证明被告实施或将要实施侵权行为，再基于合理怀疑，运用“陷阱取证”的方式进一步收集被告侵权的证据。
2、注意公证机关在取证过程中的地位
为了避免出现上文中提到的公证机关的公证行为与原告的取证行为割裂，原告无法证明“陷阱取证”过程的有效性，公证员应在原告取证的过程中全程在场，甚至可以对其取证行为进行监督和规范。此时，在公证机关协助进行的“陷阱取证”应当被认定为是由双方共同完成的。虽然整体的取证行为由原告完成，但其行为却始终由公证员进行约束，即：公证员在此过程中起到半主导、主导作用。只有这样才能保证取证行为的合法有效，增加其公信力、
3、加强对证据的合理保管
在“苏试公司诉东菱公司计算机软件著作权侵权案”中，苏试公司通过“陷阱取证”的方式取得了证明被告侵权的关键性证据——SVC-1 正弦振动控制仪，但在其撤诉后，应法院要求取回了该控制仪。几个月之后，当苏试公司再次提起诉讼并重新提交证据后，被告却对该证据的真实性表示质疑，导致苏试公司不得不申请法院采取证据保全措施，以弥补证据瑕疵。通过这个案例可见，无论证据的来源是在公证机关协助进行的“陷阱取证”，还是在法院主导下进行的证据保全，原告都要避免自行保管、提取有关证据，以防被告对证据的有效性提出抗辩。
法院审理原告提交的证据时应注意的问题
1、陷阱取证中的瑕疵证据
当在公证机关协助下利用“陷阱取证”方式取得的证据存在瑕疵时，法院不宜直接认定公告书无效或撤销公证书，而是应当先对公证书所载明的内容、瑕疵对公证书所公证内容的影响进行判断。在该公证书的真实性、合法性、关联性能够得到保证的前提下，即使存在部分瑕疵，法院也可以根据案件实际情况、公证书所公证内容对查明案件事实所起到的作用对其效力予以确认。
2、软件鉴定程序由法院主导
软件鉴定只是判断原、被告计算机软件在程序代码上相似程度的工具，法院应当避免过于依赖软件鉴定结论，而是应当在鉴定过程中发挥主导作用。
从鉴定内容上看，法院应当在相关技术人员的协助下，积极主动地对鉴定内容进行判断。比如源程序、源代码的来源可能是著作权登记；原、被告自行提交给法院用于软件鉴定或是通过公证或证据保全而获取的。当某种来源可能存在瑕疵时，法院应对其他来源的源程序、源代码是否真实，可否作为鉴定依据进行判断。在不能确定来源真实性的情况下，可尝试通过多次对比来保证鉴定结论的科学性。再比如本文开篇案例所涉及到的问题，当原、被告的计算机软件在程序设计上利用不同的语言进行编写（原告运用C++语言，被告大部分运用C语言），二者是否还具有可比性？或许此时，只对二者的可执行代码进行对比更加科学合理。
从鉴定程序上看，通常是原、被告提交了鉴定材料后，就不再参与鉴定过程，但鉴定人员本身对双方的源程序并不熟悉，更无法对其中提取具有独创性的内容进行判断。为了避免其结论的机械化，鉴定程序应当由法院进行主导，当事人参与其中，根据鉴定需要随时提供补充素材，或进行相关说明。
总而言之，软件鉴定结论的得出，绝不能只依靠鉴定机构。为了保证其具有实际参考价值，法院应当主导整个鉴定程序，而不是只依赖鉴定结论做出判决。
注释
[1] 寿步：《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社1997 年11 月第1 版。
[2] 寿步：《软件网络和知识产权——从实务到理论》，吉林人民出版社2001 年11 月第1版。
[3] 王旺林，王劲松：《知识产权诉讼中的证据保全》，载《人民司法》2002 年第2 期。
[4] 李维：《浅析计算机软件著作权技术鉴定》，载《科技与法律》，2008(06)。
[5] 徐昱春：《计算机软件著作权侵权行为认定》，载《北京工业大学学报(社会科学版)》，2007(02)。
[6] 刘凌云，赵俊林：《侵犯计算机软件著作权行为的认定与研究》，载《中国司法》, 2001(1):37-38。
[7] 付婷：《计算机软件著作权侵权认定案例研究》，载《上海交通大学》，2011。
[8] 宣炀：《苏试诉东菱案述评》，载《软件产业知识产权保护研讨会论文集》，2010 年4 月20 日，第102 页。
[9] 吕炳斌：《计算机软件著作权保护和盗版问题研究》，载《科技与法律》，2002年3期。